發(fā)布時間：2023-09-26 09:33:30
序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定，期待它們能激發(fā)您的靈感。
2、要求稅務(wù)行政賠償須遞交申請書,申請書要載明的事項;
(1)受害人的姓名、性別、年齡、工作單位和住所;法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。
(2)具體的要求、事實根據(jù)和理由。
(3)申請的年、月、日。
如書寫有困難的,可委托他人代書;也可以口頭申請,由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)記入筆錄。
第二、稅務(wù)行政賠償訴訟程序
1、稅務(wù)行政賠償訴訟的提起必須以稅務(wù)機(jī)關(guān)的先行處理為條件。
2、稅務(wù)行政賠償訴訟可進(jìn)行調(diào)解,對賠償請求人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到的損害是否應(yīng)賠償,賠償多少可進(jìn)行調(diào)解。
摘要：定金制度作為重要的債的擔(dān)保方式在適用中越來越頻繁的發(fā)生效力爭議問題，如何體現(xiàn)定金罰則的懲罰性與明晰定金與類似制度的效力邊界及協(xié)同適用實有必要。本文從定金本身的種類加以分析其懲罰性因素，結(jié)合民法中懲罰性賠償制度相關(guān)原理對在私法領(lǐng)域適用懲罰性賠償?shù)睦碛杉右苑治觥Ｍㄟ^對定金罰則與類似制度的懲罰性因素為著眼點對完善定金罰則并體現(xiàn)懲罰性提出合理建議。
關(guān)鍵詞：定金罰則；懲罰性賠償；違約定金；損害賠償
一、定金及定金罰則
定金是起源于羅馬法一種古老擔(dān)保方式：“定金是向債權(quán)人交付一筆錢或其他物， 債務(wù)人如果未履行主債， 則不得將其索回”①。定金在古羅馬時期作用基本限于兩點：證明契約成立功能的“完全定金附約”和具有以放棄定金而解除合同功能的“不完全定金附約”②。定金罰則指適用定金后的懲罰性后果，在具體合同中一般表現(xiàn)出交付定金一方喪失定金利益或者接受定金一方雙倍返還定金。定金罰則的適用以定金合同有效成立為基礎(chǔ)，定金合同的要物性要求定金交付，所以，定金罰則的適用基礎(chǔ)直接表現(xiàn)為定金的交付。定金的喪失或雙倍返還是針對主合同的擔(dān)保，是對主合同障礙中過錯方的懲罰，定金利益的喪失是定金罰則的直接表現(xiàn)形式。定金的種類包括：立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金。定金罰則的使用條件為：1.違反合同義務(wù)（不履行、不完全履行、履行瑕疵、遲延履行等）的行為構(gòu)成根本違約。2.違反合同義務(wù)一方的行為存在過錯，具有可歸責(zé)性。
預(yù)付款為主債合同中付款義務(wù)方預(yù)先給付對方一定款項，屬于債務(wù)的履行范疇。預(yù)付款與定金存在區(qū)別：（1）預(yù)付款一般屬于主合同權(quán)利義務(wù)的一部分，一方不履行構(gòu)成對合同義務(wù)的違反；定金交付形成了具有相對獨立性的定金合同，不涉及主合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（2）預(yù)付款在性質(zhì)上無懲罰性，僅發(fā)生抵償損害賠償或者返還預(yù)付款的填補。（3）預(yù)付款是一種合同支付方式，而定金是一種合同擔(dān)保方式。
定金屬金錢擔(dān)保，定金合同的成立以義務(wù)人交付一定的款項為標(biāo)準(zhǔn)。金錢作為一般等價物是種類物中最具普遍性的一種，學(xué)界一般認(rèn)為金錢的占有與所有權(quán)保持高度的一致，占有金錢的人通常被合理推定為所有權(quán)人。在定金交付后所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移這一問題上存在理論分歧，有的學(xué)者認(rèn)為定金的交付只是轉(zhuǎn)移占有而非所有權(quán)，在合同履行期間雙方均無權(quán)處分定金。筆者認(rèn)為定金作為金錢擔(dān)保應(yīng)保持其作為一般等價物的特性，保持占有與所有的一致，定金交付即代表所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。定金交付后無論是交付定金方放棄定金還是接受定金方返還定金，這里的定金所代表的都是一定的價值數(shù)額而非將種類物特定化之后的特定物。無論主合同解除還是適用定金罰則雙倍返還定金并不意味著返還原來交付的定金，而是與原來交付定金等值的款項或種類物。
二、民法中的懲罰性賠償
一般認(rèn)為，懲罰性賠償是指由法庭所做出的賠償數(shù)額超出了實際損害數(shù)額的賠償③，它具有補償、懲罰與遏制等多重功能，主要為美國法所固有的制度。大陸法系普遍認(rèn)為在合同領(lǐng)域不適用懲罰性賠償，違約責(zé)任并不能帶來超出損失的利益，合同領(lǐng)域的懲罰性條款需要當(dāng)事人合意的意思表示。違約責(zé)任的本意在于對因違約行為導(dǎo)致的損失進(jìn)行填補，恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)是違約責(zé)任承擔(dān)的目的。
早在羅馬法時期大陸法系就有制度規(guī)定了懲罰性賠償，是懲罰性賠償制度的早期起源。侵權(quán)行為中的多倍賠償制度（multiple damages）規(guī)定了由法官裁判賠償數(shù)額使得受害者可以得到數(shù)倍于實際損害的賠償④。現(xiàn)代法律中的懲罰性賠償制度起源于英國，英國判例中有“因為損害賠償制度并不限于填補被害人損失，還要懲罰惡性的不法行為，從而嚇阻將來的類似行為再發(fā)生，所以陪審團(tuán)有權(quán)判決比實際損害高得多的賠償金額，⑤”這樣的描述。而后懲罰性賠償制度在英國及美國得到了迅速而廣泛的發(fā)展。
現(xiàn)實中懲罰性賠償確實存在于合同領(lǐng)域并體現(xiàn)出鮮明的特點：1.懲罰性賠償要求承擔(dān)責(zé)任方有過錯，過錯是懲罰性的道德與法理依據(jù)，同時也是懲罰金額量化的重要參考。2.懲罰性賠償須有法律的明確規(guī)定或者當(dāng)事人事先的合意才可以適用，有此限制才能保證公平結(jié)果的實現(xiàn)。3.目的上突破民法固有的填補損害限度，在功能上除補償之外還具有懲罰并通過懲罰達(dá)到最終遏制的效果。4.體現(xiàn)出法律對特定行為的否定性評價。
懲罰性賠償制度于私法領(lǐng)域中的適用在我國受到限制而主要適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，理由如下：1.違約行為與侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成不同，違約行為一般不要求行為的不法性而侵權(quán)行為的發(fā)生基于有過錯的不法行為，懲罰也是針對這種具有過錯的不法行為的可歸責(zé)性。2.違約行為造成的損害一般較為確定，侵權(quán)行為造成的損害往往不能在短時間明確，需要懲罰性賠償來彌補一般損害賠償?shù)牟蛔恪?.合同行為與侵權(quán)行為的法律評價不同，合同行為一般為法律所鼓勵，促進(jìn)交易是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下應(yīng)有之意。當(dāng)事人在合同訂立過程中只能被要求預(yù)見合理損失而非懲罰性賠償，要求當(dāng)事人承擔(dān)對將來可能發(fā)生的懲罰性賠償?shù)念A(yù)見責(zé)任不僅會阻礙交易而且不符合交易的要求。
懲罰性賠償金額的確定是從量的方面對懲罰性特點加以考察和確定。根據(jù)懲罰性賠償?shù)暮x，在懲罰性賠償作為個案唯一賠償手段時賠償數(shù)額低于可明確的實際損失的都不具有懲罰性的特點，不屬于懲罰性賠償。對于懲罰性賠償上限的設(shè)定應(yīng)綜合考慮個案效果與社會效果，如果懲罰金額上限的設(shè)定小于過錯方因其不法行為所獲利益，懲罰這一主要目的即告落空。確定懲罰性賠償金額是應(yīng)當(dāng)考慮內(nèi)部與外部因素，內(nèi)部因素為：1.懲罰性賠償金額與被告行為導(dǎo)致的損害應(yīng)該合理相關(guān)。{4法理應(yīng)用99}2.懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)與過錯行為人自身財力直接相關(guān)。3.懲罰性賠償金額與因不法行為所獲收益直接相關(guān)。4.懲罰性賠償金額與受害方期待利益合理相關(guān)。5.懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)與過錯方的主觀惡性合理相關(guān)。這里的合理相關(guān)表示對這些因素加以考量作為確定金額的參考依據(jù)，直接相關(guān)表明賠償金額的最終確定直接受到相關(guān)因素限制（不得高出過錯人的財力承受限度并不低于不法行為所獲收益）。懲罰性賠償金額確定應(yīng)考慮的外部因素包括：1.區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，出于我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)水平差異較大這一事實，在確定金額時應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平。2.社會危害性，通過金額的確定來評價社會危害性的大小，從而發(fā)揮法的規(guī)范作用。3.國家法制的統(tǒng)一，要求法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致和整體安排。
三、定金適用中懲罰性的體現(xiàn)
就立約定金來說，當(dāng)事人采取立約定金是為了保持未來訂立合同的選擇權(quán)。交付定金一方可選擇將來成立合同或者放棄定金不訂立合同，接受定金一方于將來拒絕訂約時也應(yīng)將定金雙倍返還。立約定金中主合同并未訂立所以還未產(chǎn)生主合同項下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，立約定金本身的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是給予當(dāng)事人選擇的權(quán)利，當(dāng)事人選擇訂立合同或者接受定金罰則而拒絕訂立合同都是立約定金訂立所追求的目的。當(dāng)事人于將來拒絕訂立合同并接受定金罰則并非出于過錯，而是對立約定金交付后合同訂立時情勢變更的考慮，不具有可歸責(zé)性。這里適用定金罰則實質(zhì)上是當(dāng)事人對私權(quán)利的處分行為，不具有懲罰性賠償中法律針對不法行為的懲治等否定性評價。另外，定金罰則的懲罰性應(yīng)表現(xiàn)在主合同債務(wù)關(guān)系中對過錯的懲罰，而非僅就定金合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動。
證約定金由其自身性質(zhì)決定不具有懲罰性，本身僅是主合同訂立的證據(jù)，目的在于避免證明合同存在而可能消耗的資源，甚至可以將證約定金理解為像書面合同一樣是作為可以證明合同存在的一種形式，是訂立合同的一種形式。
成約定金作為主合同成立的要件，定金交付后主合同才成立，作為合同的成立要件成約定金更像是附條件的合同，是定金交付合同的積極生效要件。定金交付前合同未生效力，當(dāng)事人之間不存在合同法律關(guān)系意義上的約束，因此也就不存在因過錯而違反合同義務(wù)的不法行為，成約定金也不具有懲罰性。在主合同義務(wù)履行后，成約定金應(yīng)當(dāng)返還或抵充主合同給付義務(wù)。
解約定金實際是當(dāng)事人約定的于合同成立后單方解除合同的權(quán)利，交付定金一方可以放棄定金接受定金一方可以雙倍返還定金從而單方解除合同。解約定金本意在于對未來合同履行風(fēng)險的預(yù)防，當(dāng)未來履行合同的不利益大于所交付的定金時，當(dāng)事人得適用定金罰則解除合同而避免履行合同所帶來的更大損失。解約定金應(yīng)在合意中表明其性質(zhì)，是雙方當(dāng)事人通過約定解除權(quán)對未來履行合同風(fēng)險的共同預(yù)防性措施，而非對違約行為進(jìn)行懲罰。
違約定金具有明顯的懲罰性，當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)或者有其他違約行為時應(yīng)當(dāng)按照定金罰則予以制裁。主合同關(guān)系中適用定金罰則并不免除當(dāng)事人主合同權(quán)利義務(wù)，守約方可以按照合同要求繼續(xù)履行、賠償損失或者采取其他補救措施。定金罰則的適用不能免除過錯方的補償性賠償義務(wù)，在不法行為方承擔(dān)補償性賠償之外適用定金罰則才是懲罰性賠償?shù)捏w現(xiàn)。
違約金是當(dāng)事人事先約定的發(fā)生違約情形時違約方向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。違約金按其功能區(qū)分為懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是違約方承擔(dān)違約責(zé)任外另行向守約方支付的一定數(shù)額的金錢，又稱固有意義的違約金或違約罰；賠償性違約金則是當(dāng)事人事先對有可能的違約所造成的損害所預(yù)估的數(shù)額，又稱賠償損害的預(yù)訂。違約金的懲罰性需要從多個方面來考察確定：1.當(dāng)事人是否約定了違約金的懲罰性質(zhì)。2.懲罰性的體現(xiàn)需要違約金超出實際損失部分仍然有效。3.違約金之外仍可以要求賠償損失的是為懲罰性違約金。4.過錯的重要程度，懲罰性違約金與過錯相伴隨。
我國對于違約金的懲罰性并沒有明確承認(rèn)，法律規(guī)定約定的違約金數(shù)額明顯高于實際損失的當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以減輕，這實質(zhì)上表明我國法律規(guī)定的違約金以填補損失為首要目的，為賠償性違約金。我國法律也沒有明文禁止懲罰性違約金的適用，當(dāng)事人自愿接受懲罰并不被法律評價為否定。同時，《合同法》中對當(dāng)事人就延遲履行約定違約金的行為予以肯定，規(guī)定違約方支付違約金后還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。這一法律條款體現(xiàn)了懲罰性違約金的性質(zhì)。根據(jù)私法領(lǐng)域的意思自治與合同自由，當(dāng)事人可以合意約定具有懲罰性質(zhì)的違約金，只要不違反強制性法律規(guī)定。總之，我國對于違約金適用以補償性為原則輔之以懲罰性違約金的適用。
定金的五種類型之中只有違約定金具有懲罰性，而違約定金與違約金都具有懲罰性；二者都針對違約行為；二者都屬于擔(dān)保合同履行的手段。違約定金與違約金區(qū)別在于：1.違約定金須交付行為才能成立，屬于實踐合同。違約金只要當(dāng)事人達(dá)成合意即可，為成合同。2.就懲罰性而言，違約定金懲罰性較為明顯。違約定金的交付或雙倍返還往往不能夠視為違約責(zé)任的承擔(dān)，守約方還可以要求賠償損失或者繼續(xù)履行。違約金以補償性為主，除非另有約定一般可以將違約金視為違約責(zé)任承擔(dān)的方式，按照預(yù)先約定的損害賠償數(shù)額進(jìn)行從而在限度內(nèi)免除違約所帶來的損失。
四、定金罰則的懲罰性缺陷及彌補
賠償與補償是民法中常用的詞匯，二者主要區(qū)別在于賠償帶有懲罰性而補償則重在補充；賠償是針對不法行為的懲罰而補償不針對違法行為；賠償一般因過錯原則采用而補償往往根據(jù)公平原則要求；賠償往往帶有法律的強制性而補償往往是當(dāng)事人自愿對權(quán)利的處分。
根據(jù)英美法學(xué)者對懲罰性賠償功能的定義，一般認(rèn)為懲罰性賠償?shù)墓δ軕?yīng)當(dāng)包含：懲罰、阻遏、補償與鼓勵私力救濟(jì)。王利明教授認(rèn)為懲罰性賠償是一種涵蓋多重功能的賠償制度⑥；王衛(wèi)國教授則從適用的角度分析懲罰性賠償金是加害者方在支付補償之外補償給受害者方的賠償金⑦。補償在大陸法系理論背景下不要求行為本身的可歸責(zé)性，是于懲罰性賠償可以平行適用的制度。鼓勵私力救濟(jì)功能的實質(zhì)在于實現(xiàn)阻遏功能的影響最大化，使民事主體不為相同或相似的不法行為。阻遏功能的實現(xiàn)是因為法律對行為的否定性評價并對于該行為進(jìn)行了懲罰性制裁，阻遏功能與懲罰相輔相成構(gòu)成懲罰性賠償制度不可或缺的兩項基本功能。
定金與損害賠償能夠并用，定金責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種獨立的責(zé)任。定金責(zé)任的承擔(dān)不以守約方受到實際損害為必要，定金也不是法定賠償總額的限制。定金責(zé)任承擔(dān)不能代替定金合同目的外的損害賠償責(zé)任，二者性質(zhì)不同。損害賠償才體現(xiàn)民法補償性賠償?shù)谋疽猓卟⒂媚軌蚋訄A滿的保護(hù)債權(quán)和維護(hù)交易秩序。
定金與繼續(xù)履行并用的問題應(yīng)當(dāng)區(qū)分定金的種類。在立約定金和解約定金場合下，其設(shè)立本意就是對將來訂立或不訂立合同和繼續(xù)履行或解除合同權(quán)利的保留。立約定金和解約定金不能與繼續(xù)履行并用，否則有違定金設(shè)立本意。證約定金與成約定金理解為合同訂立的形式與生效要件，其本身并不與繼續(xù)履行排斥但與因違約行為帶來的損害或懲罰關(guān)聯(lián)不大。違約定金與繼續(xù)履行可以并用，但是否要求實際履行的權(quán)利在于守約方，守約方得就最符合自己利益的方式要求適用定金罰則和繼續(xù)履行或解除合同，二者可以同時并存。
定金與違約金是否可以并用存在分歧，一般認(rèn)為二者不能并用，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的，守約方可以選擇適用違約金或定金條款。有學(xué)者認(rèn)為違約定金有預(yù)付違約金的性質(zhì)，雙重適用實質(zhì)是同種功能的賠償重復(fù)疊加，守約方獲得雙重補救會加重違約方的負(fù)擔(dān)，有違公平原則。筆者認(rèn)為二者都具有懲罰性的功能，而懲罰性正體現(xiàn)于超過實際損失的部分，所以法律應(yīng)當(dāng)允許二者在有限制的情況下并用。
第一，對民法領(lǐng)域內(nèi)的懲罰性賠償適用限制過嚴(yán)，原因在于民法調(diào)整平等主體之間的人身與財產(chǎn)關(guān)系，懲罰性不是民法突出的特點，刑法才是應(yīng)當(dāng)反映懲罰色彩的領(lǐng)域。在公法與私法二分的理論模式下故意忽視民法中的懲罰。
第二，沒有明確定金罰則適用目的。定金作為合同擔(dān)保的一種自無異議，但對于定金究竟是單純的補償性賠償還是帶有懲罰性的色彩定義不明。定金的作用僅是以其自身額度對可能的實際損害擔(dān)保還是對履行行為的擔(dān)保定義不明。
第三，定金罰則獨立性不明確，發(fā)生違約情形時往往與實際損害混合使用認(rèn)為定金罰則和損害賠償總額不超過實際損失或者不超過合同標(biāo)的總額。這還是堅持私法領(lǐng)域不應(yīng)適用懲罰性制裁的觀點，固執(zhí)的堅持制裁功能只體現(xiàn)于公法領(lǐng)域而在實際上僵化的限制了法律功能發(fā)揮。
第四，定金的性質(zhì)不明確，立法沒有統(tǒng)一明確定金的性質(zhì)。《合同法》中將定金規(guī)定在違約責(zé)任一章，《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法解釋》未對定金性質(zhì)加以界定。定金究竟是違約責(zé)任的承擔(dān)還是對合同的擔(dān)保并不明確。定性問題是定制罰則發(fā)揮功用的先決條件，明確定金性質(zhì)極為重要。
第五，對定金的類型和適用情形未加區(qū)分，定金中的五種類型并非都可以體現(xiàn)懲罰，立法應(yīng)當(dāng)將不同種類定金的確定標(biāo)準(zhǔn)和適用加以明確從而保障定金懲罰性的體現(xiàn)。當(dāng)事人選擇適用不同種類的定金對應(yīng)不同的法律責(zé)任才能確保當(dāng)事人意志最大程度的實現(xiàn)。
第六，懲罰性賠償?shù)慕痤~法律規(guī)定不明確，同樣具有懲罰性質(zhì)的違約金與定金如何適用規(guī)定不明。法律規(guī)定了二者的選擇適用但并未明文禁止同時適用，以私法領(lǐng)域法律無禁止即為自由的法理觀念應(yīng)理解為可以同時適用。二者并用時極易造成對違約方責(zé)任的過分加重，所以立法應(yīng)當(dāng)明確違約金與定金同時適用的條件。
第一，應(yīng)當(dāng)明確民法中包含合理的懲罰性，私法領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)允許除補償之外的適度懲罰與遏制。定金罰則中包含的懲罰與遏制功能可以使民法更加符合法的規(guī)范作用要求，通過對過錯的不法行為進(jìn)行懲罰完成對當(dāng)事人從事民事法律行為時的指引、預(yù)測、評價和教育作用。另外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過意思自治進(jìn)行一定的私力懲罰性約定，更深入的體現(xiàn)私法自治精神。定金的懲罰性源于法律規(guī)定或者當(dāng)事人事先約定，法定懲罰性賠償自不必說，約定懲罰性賠償是當(dāng)事人意思自治的私權(quán)處分，是當(dāng)事人之間就特定情況的可歸責(zé)性預(yù)先設(shè)立的懲罰標(biāo)準(zhǔn)，雙方在合意下共同通過意思表示對這一標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)。在意思表示真實的情況下法律支持懲罰性賠償也正是對誠實信用原則的肯定，當(dāng)事人在從事民事活動時應(yīng)當(dāng)對自己言辭表示負(fù)責(zé)，不得隨意做出否定先言的言辭或行為。當(dāng)事人約定的定金過高超過合理懲罰的必要限度時，法院應(yīng)當(dāng)不予支持，因為顯失公平的合同當(dāng)事人可以撤銷，定金合同也不例外。
第二，應(yīng)當(dāng)明確適用具有懲罰性質(zhì)的違約定金時定金所擔(dān)保的是履行行為。當(dāng)事人以定金方式擔(dān)保合同履行，定金的交付構(gòu)成對當(dāng)事人合理履約行為的壓力而非僅對未來違約行為帶來損害的擔(dān)保。定金罰則對違約行為發(fā)生效力，是對因過錯導(dǎo)致的違約進(jìn)行的懲罰，而不單是當(dāng)事人對違約后賠償損失數(shù)額所做的約定。
第三，定金罰則是獨立于其他違約責(zé)任形式的一種制裁措施，違約定金依法成立時發(fā)生違約應(yīng)當(dāng)與其他責(zé)任承擔(dān)形式并用，針對不同的目的發(fā)揮不同的作用。繼續(xù)履行、解除合同和損害賠償作用于填補合同違約所帶來的損失和防止損失的擴(kuò)大。定金罰則的適用針對于當(dāng)事人預(yù)先約定的或者法律規(guī)定的因過錯而違約的行為，對這種可歸責(zé)行為的合理制裁。雖存在違約行為但未造成實際損害的情形違約定金依然適用，此時不存在損害填補的問題。
第四，關(guān)于定金的性質(zhì)究竟是擔(dān)保還是違約責(zé)任的承擔(dān)，或者二者兼而有之。筆者認(rèn)為定金不是一般意義上違約責(zé)任承擔(dān)，而是對于違約行為因過錯而產(chǎn)生的可歸責(zé)性的制裁，是對違約行為的制裁。雖然同樣針對違約但不同于傳統(tǒng)民法中違約責(zé)任填補性的承擔(dān)形式，其主要承擔(dān)的是懲罰性賠償功能。就定金的擔(dān)保性質(zhì)而言，定金應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是履行行為的擔(dān)保，當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時只要其違約行為具有可歸責(zé)性定金罰則既可適用。當(dāng)然，違約行為不具有可歸責(zé)性時應(yīng)當(dāng)免除定金罰則的適用，包括不可抗力和當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的免責(zé)條款等。定金以懲罰性的特點對未來合同的履行行為擔(dān)保，形成對潛在違約者履行合同義務(wù)的壓力。
第五，針對前文對五種類型定金懲罰性的分析，對因主合同違約行為產(chǎn)生懲罰效力的定金只有違約定金。其他類型的定金雖冠以定金罰則之名但實際適用中并不體現(xiàn)定金罰則懲罰性的特點。另外，定金合同的實踐性表明定金合同于義務(wù)方交付定金時合同成立并生效，即使雙方達(dá)成合意而定金并未實際交付的情況下任何一方都不得請求法院依據(jù)定金合意強制另一方履行給付定金義務(wù)。實際交付與定金合意不符的，以實際交付為準(zhǔn)成立定金合同，是為以實際交付行為對定金重新達(dá)成了合意，成立定金合同。因此，由于定金交付義務(wù)的不履行或者改變履行數(shù)額而對方拒絕接受的情形，定金罰則并不適用。
第六，應(yīng)當(dāng)對懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~加以確定，并明確此限額的獨立性。獨立于其他違約責(zé)任的承擔(dān)形式，是違約方承擔(dān)違約責(zé)任填補損失之外的懲罰性限額，并應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹民法禁止權(quán)利濫用原則。懲罰性賠償?shù)慕痤~確定以過錯方所獲利益為視角，明確懲罰性賠償?shù)姆ǘㄏ揞~。除實際損害由違約責(zé)任承擔(dān)方式填補，違約方因此獲利則應(yīng)該以獲利額度為標(biāo)準(zhǔn)視過錯大小確定約定的定金是否超過限額，在獲利額度或者合理高于所獲利益確定最高限額。對于部分履行的情況應(yīng)當(dāng)考慮部分履行占合同總標(biāo)的的比例確定適用定金罰則的比例。
定金的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)在《擔(dān)保法》中規(guī)定當(dāng)事人約定的定金數(shù)額高于合同標(biāo)的20%的法院不予支持。此時首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分過錯方是否因其行為獲得利益，如果過錯方因其行為獲得利益本身高于合同標(biāo)的的20%那么應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人突破法律規(guī)定的20%限制，以違約方因違約行為所獲利益為上限判定約定的定金數(shù)額是否超過合理限度。
明確違約金與違約定金同時適用的條件。在違約金性質(zhì)為補償性違約金時，違約金與定金罰則可以同時適用，此時違約金代替其他違約責(zé)任承擔(dān)形式填補違約行為帶來的實際損害，定金罰則體現(xiàn)其懲罰性賠償?shù)墓δ堋Ｔ谶`約金性質(zhì)為懲罰性違約金時，二者應(yīng)在法定懲罰性賠償最高限額下合并適用，因定金為實踐合同以定金罰則適用為先，當(dāng)事人約定的違約金在法定懲罰性最高限額下補充適用。（作者單位：云南民族大學(xué)）
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注解：
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②江平.羅馬法基礎(chǔ)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.1991年版216頁
③See Note， Exemplary Damages in the Law of Torts， 70 Harv. L. Rev. 517， 519（1957）
④Barry Nicholas， An Introduction to Roman Law， Clarendon Press， 1984， 210
⑤杜稱華.懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c應(yīng)用[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文.2012.
論文關(guān)鍵詞 違約金 補償性 懲罰性 支付條件
違約金制度起源于羅馬法，現(xiàn)已為民商事合同中一種廣泛應(yīng)用的救濟(jì)方式。各國對其性質(zhì)的規(guī)定存在較大差別。大陸法系國家普遍認(rèn)為違約金具有懲罰性，而在英美法國家卻承認(rèn)其補償性。補償性質(zhì)的違約金主要目的是彌補受害一方的受損利益，使其恢復(fù)至未違約或是合同順利履行后的狀態(tài)，保證交易公平。懲罰性最早體現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中，然而隨著法律的發(fā)展，開始在違約責(zé)任中應(yīng)用這種具有懲罰性質(zhì)的違約金。這一方面體現(xiàn)了非違約方對自己權(quán)利的保護(hù)意識加強，另一方面從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，也是通過增大違約成本，防止違約從而保障交易順利進(jìn)行。現(xiàn)在對違約金具有懲罰性還是賠償行仍有很大爭議。
我國《合同法》第114條對違約金的性質(zhì)規(guī)定并不明確。近年來雖然也出臺了一些關(guān)于違約金法律適用的司法解釋，卻未達(dá)到預(yù)期效果。依據(jù)合同意思自治原則，雙方當(dāng)事人可以事先約定一方違約時，要支付一定數(shù)額的違約金。我國《合同法》第114條對違約金作了相關(guān)規(guī)定，2009年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》中第29條明確規(guī)定了對違約金數(shù)額調(diào)整的限制，以彌補《合同法》第114條規(guī)定的不足。本文將通過各國對違約金性質(zhì)分析，進(jìn)一步明確相關(guān)問題。
一、違約金性質(zhì)判斷基本理論
對于違約金的性質(zhì)是補償性還是懲罰性，學(xué)界一直存在不同觀點。主要是三種：第一，違約金僅具有賠償；第二，違約金僅具有懲罰性；第三，違約金兼具補償性和懲罰性。對于這三種觀點，筆者認(rèn)為應(yīng)該首先從賠償金性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)入手，從根本上明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，才能做出合理的判斷。
（一）判斷標(biāo)準(zhǔn)
首先，一類觀點認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)是違約金能否繼續(xù)履行或損害賠償并用標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性違約金是在違約方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時支付的，不考慮實際可能發(fā)生的損失，具有懲罰性質(zhì)的一筆金額，一般在合同中進(jìn)行約定。補償性違約金是雙方根據(jù)預(yù)計的損害賠償而約定的金額。這一區(qū)別的意義在于：如果是懲罰性質(zhì)的違約金，那么一方違約時，非違約方除了可以請求支付違約金以外，還可以請求繼續(xù)履行或是請求損害賠償；然而補償性質(zhì)的違約金，非違約方只能請求對方支付違約金，而不能請求對方繼續(xù)履行主債務(wù)或支付損害賠償。
這種觀點也就是通常所說的違約金是否能夠排斥繼續(xù)履行或損害賠償。懲罰性違約金不以實際損失為限，根據(jù)這一性質(zhì)，受害人除了可以請求違約金外，還可以請求繼續(xù)履行或損害賠償；在合同不能履行的情況下，受害人雖不能再請求實際履行，但還可請求支付違約金和損害賠償金。而補償性違約金是雙方根據(jù)估計的實際損失數(shù)額而確定的，目的是為了彌補受害人的實際損失，這與損害賠償金的作用是相互重合的，因此受害人只能請求繼續(xù)履行，或者主張支付違約金，而不能同時要求違約金和損害賠償。在合同不能履行的情況下，受害人只能請求償付違約金，而不能同時請求違約金和損害賠償。
另一種觀點認(rèn)為，判斷違約金是否具有懲罰性就是將違約金數(shù)額與實際損失數(shù)額相比較，如果違約金的數(shù)額大于實際損失數(shù)額，那么此時的違約金具有懲罰性；如果違約金的數(shù)額等于或者是小于實際損失，那么此時的違約金就不具有懲罰性。
然而如果仔細(xì)分析這種觀點，就會發(fā)現(xiàn)這種觀點存在一種悖論，就是當(dāng)違約情況越重，對受害方造成的損失越大時，違約金的補償性質(zhì)更明顯，對于違約方的懲罰性無法顯現(xiàn)，輕微違約時，反而對違約方的懲罰性質(zhì)更明顯。這顯然是不合理的，對于嚴(yán)重違約沒有進(jìn)行懲罰，反而對輕微違約具有很強的懲罰性，這樣違背了公平正義的原則，不利于合同的正常順利履行，不利于交易進(jìn)行。因此，筆者認(rèn)為，判斷違約金的性質(zhì)單從違約金的數(shù)額來看，是一種本末倒置的情況。
（二）筆者觀點
以上兩種觀點，各有其合理性。因此，筆者認(rèn)為，判斷標(biāo)準(zhǔn)可以闡述為以下幾個方面：
第一，根據(jù)意思自治原則，應(yīng)先考慮當(dāng)事人訂立該條款的目的。首先要尊重雙方當(dāng)事人的意思表示，通過明確的意思表示來確定合同目的，從而確定其約定的違約金的性質(zhì)，是合乎當(dāng)事人意圖的，也充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則。如果雙方約定違約金的目的是通過增加違約方的違約成本，以此阻止違約行為的發(fā)生，保證合同順利履行，從而達(dá)到合同預(yù)期的效果，那么約定的這種違約金就具有懲罰性。如果當(dāng)事人約定違約金的目的是為了事先預(yù)估損害賠償金的數(shù)額，約定的這種違約金就是補償性違約金。
第二，如果當(dāng)事人對違約金的性質(zhì)約定不明確時，難以通過其意思表示確定合同目的，往往就不能確定其約定的違約金是具有懲罰性還是補償性。此時，當(dāng)事人無約定，就要依據(jù)法律的規(guī)定，主要是考察違約金是否能夠與損害賠償并用。補償性違約金的主要目的是彌補受害方所遭受的損失，因此受害方在請求支付補償性違約金的同時，不能再同時請求損害賠償；而懲罰性違約金的目的是對違約方的違約行為進(jìn)行懲罰，與損害賠償彌補受害方損失的目的并不沖突，因此，受害方除了請求支付懲罰性違約金以外，還可以同時要求賠償損失。
第三，確定違約金性質(zhì)時可以輔助參考其約定的違約金數(shù)額。懲罰性違約金旨在對違約方的違約行為進(jìn)行懲罰，為了增大違約方的違約成本，因此約定的數(shù)額一般較大。補償性違約金在約定時基于對將來發(fā)生的損失的預(yù)估，雖然這種性質(zhì)的違約金仍是在實際損失發(fā)生之前確定的，但由于雙方對合同的內(nèi)容都比較了解，估計的準(zhǔn)確度也較高，因此其數(shù)額與實際損失金額的差距并不是很大。
二、我國法律規(guī)定中違約金的性質(zhì)
我國《合同法》第114條對違約金的適用規(guī)則做出了規(guī)定，該規(guī)定共有三款，筆者將對其進(jìn)行逐一分析。
《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”就有學(xué)者根據(jù)該條認(rèn)為，違約金不再是一種獨立的救濟(jì)方式，而僅僅是一種以約定方式確定的損害賠償。
針對此種觀點，筆者并不贊同。首先，此種觀點完全否定了違約金可能具有的懲罰性質(zhì)，如不討論法律規(guī)定，單就民法意思自治原則，當(dāng)事人可以約定違約金具有懲罰性，因此，在適用違約金責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定。其次，即使是補償性的違約金也不等同于損害賠償金。違約金相比于損害賠償，其主要的區(qū)別是：確定損害賠償金額時經(jīng)常遇到計算損失的范圍不確定，另外舉證方面也有困難，而約定違約金則可避免這一問題，這樣就避免了相關(guān)費用的產(chǎn)生，甚至可以節(jié)省訴訟時間，有利于糾紛的快速順利解決。
《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。另外，2009年出臺了最高人民法院對合同法的司法解釋（二），其中第27條到29條明確規(guī)定了對違約金數(shù)額調(diào)整的限制，以彌補《合同法》第114條第二款規(guī)定的不足。
筆者認(rèn)為，該司法解釋進(jìn)一步明確了違約金的補償性質(zhì)。從“解釋”中我們可以看到，違約金與損害賠償并不能同時主張，同時在數(shù)額方面也有限制，違約金數(shù)額低于實際損失時，當(dāng)事人如果請求法院增加違約金，增加后的違約金不能超過實際損失。約定的違約金高于造成的損失的情況下，人民法院也是以實際損失為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整的。當(dāng)然有學(xué)者認(rèn)為，違約金高于實際損失時，違約金同時具有懲罰性和補償性，違約金與損失金額相當(dāng)?shù)牟糠志哂醒a償性質(zhì)，違約金中超過實際損失的部分，被認(rèn)為是懲罰性。但是，我們應(yīng)該看到，實際損失的確切金額很難確定，補償性違約金只要求違約金數(shù)額與賠償額大體相等，因此，如果違約金略高于賠償金并不改變違約金的補償性。
《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”。有學(xué)者認(rèn)為：該款的規(guī)定規(guī)定了對遲延履行所約定的違約金具有明顯的懲罰性。筆者也認(rèn)同這種觀點。因為，在此種情況下，違約方在支付遲延履行的違約金之后，仍然需要繼續(xù)履行合同。在遲延履行的情況下，仍然具有履行合同的必要性的現(xiàn)實性，為了督促債務(wù)人及時履行，實現(xiàn)合同目的，約定適當(dāng)?shù)倪`約金是有必要的，但在支付違約金以后仍然要繼續(xù)履行，根據(jù)本文上述討論的違約金性質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，此時的違約金具有懲罰性。因此，在當(dāng)事人沒有約定遲延履行違約金性質(zhì)的情況下，一旦發(fā)生遲延，違約金就具有懲罰性。
綜上所述，我國法律允許違約金具有補償性和懲罰性，為遲延履行而設(shè)定的違約金具有懲罰性，一般的違約金具有補償性。
三、支付違約金的前提
關(guān)于違約金的支付條件，筆者在此將著重討論違約金的支付前提是違約行為還是造成損失。經(jīng)過上述分析，我們已經(jīng)知道違約金具有懲罰性和補償性兩種性質(zhì)。針對懲罰性違約金，筆者認(rèn)為其支付不以造成實際損失為前提，只要有違約行為即可。懲罰性違約金的目的是增大違約成本，防止違約，若一旦發(fā)生違約，則是對違約方的一種懲罰。因此不論是否造成了實際損失，都應(yīng)當(dāng)支付懲罰性違約金。由于懲罰性違約金不是為了彌補實際損失，所以即使沒有實際損失也不影響違約金的支付。在我國，約定的懲罰性違約金和為遲延履行而設(shè)定的違約金的支付僅要求違約行為而不需要產(chǎn)生實際損失。
然而補償性違約金是以雙方預(yù)計的損害賠償數(shù)額為基礎(chǔ)的，目的是為了彌補實際損失，因此需要以發(fā)生實際損失為前提。此時，只要一方違約并造成實際損失，受害方即可主張違約金。如果僅僅是違約但沒有造成損失的話，無需支付補償性違約金。
因此，懲罰性違約金的支付不需要以實際損失的產(chǎn)生為前提，只要有違約行為即可；補償性違約金需要以造成損失為支付的前提。
[關(guān)鍵詞] 懲罰性損害賠償 法律責(zé)任 社會法
一、懲罰性損害賠償?shù)母拍?/p>
懲罰性損害賠償（punitive damages），也稱為示范性的賠償(exemplary damages)或報復(fù)性的賠償(vindictive damages)，是指侵權(quán)行為人惡意實施該行為，或?qū)π袨橛兄卮筮^失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金的一種制度。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”被認(rèn)為是首次將懲罰性損害賠償制度引入我國。
二、懲罰性損害賠償責(zé)任性質(zhì)的現(xiàn)有理論
學(xué)界對于懲罰性損害賠償責(zé)任的性質(zhì)大致有以下兩種意見：
1.屬于民事責(zé)任。這是大多數(shù)國內(nèi)學(xué)者所持有的觀點。這部分學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)觀點中，民事責(zé)任只具有補償性而不具有懲罰性是對現(xiàn)代社會立法過程中懲罰性民事責(zé)任日益增多的現(xiàn)實的否定。如違約金、精神損害賠償?shù)榷紝儆趹土P性民事責(zé)任。進(jìn)而他們重新對民事責(zé)任制度進(jìn)行重構(gòu)。他們按照民事責(zé)任是否具有懲罰性，分為補償性民事責(zé)任和懲罰性民事責(zé)任。所謂懲罰性民事責(zé)任是指行為人違反了民法中的懲罰性法律規(guī)范依法應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)的一種法律后果。
他們認(rèn)為懲罰性民事責(zé)任具有以下幾個法律特征：懲罰性民事責(zé)任是一種違反懲罰性民事法律規(guī)范的法律責(zé)任；懲罰性民事責(zé)任是一種法律規(guī)定的加重責(zé)任；懲罰性民事責(zé)任是一種以支付賠償金為責(zé)任形式的財產(chǎn)責(zé)任；懲罰性民事責(zé)任是地位平等的民事主體間一方向另一方承擔(dān)的帶有懲罰性的法律后果。由此，得出懲罰性損害賠償責(zé)任是懲罰性民事責(zé)任的一種。
2.不屬于民事責(zé)任。近年來有一部分學(xué)者主張，懲罰性法律責(zé)任不屬于民事責(zé)任范疇，因此懲罰性損害賠償也不屬于民事責(zé)任。他們主要提出以下兩點理由：
第一，與民法的公平原則相違背。一倍至多倍賠償制度使得受害者除獲取全部損失的賠償之外還因獲取與其相當(dāng)?shù)牧硗庖槐赌酥炼啾顿r償金而獲益，即由原來的受害者變成受益者。這固然能夠激起受害人訴訟的積極性，但已與民法的公平原則相違背。
第二，與民法的平等原則相違背。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第2條的規(guī)定，民法調(diào)整的是平等主體之間的人身、財產(chǎn)關(guān)系。既然是平等主體，在消費領(lǐng)域，即消費者與經(jīng)營者的法律地位是平等的，各具獨立的人格，任何人不享有對他人實施懲罰的權(quán)利。而一倍至多倍賠償從某種程度上而言，卻否認(rèn)了這一點。
但是在懲罰性損害賠償責(zé)任究竟屬于哪一類法律責(zé)任的問題上這一類學(xué)者產(chǎn)生了分歧。一派認(rèn)為，懲罰性損害賠償制度是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。另一派，指出懲罰性損害賠償是一種兼有公法和私法屬性且以公法屬性為主的法律責(zé)任形式，或者說是采取了私法外殼的公法責(zé)任。但具體到是屬于哪種公法責(zé)任，這一派學(xué)者又往往語焉不詳。
三、懲罰性損害賠償責(zé)任性質(zhì)的現(xiàn)有理論評析
1.將懲罰性損害賠償責(zé)任劃入民事責(zé)任的觀點是欠妥當(dāng)?shù)摹３饲笆龇磳土P性損害賠償劃入民事責(zé)任的學(xué)者所提出的理由外，筆者認(rèn)為還有以下原因。
支持將懲罰性損害賠償納入民事責(zé)任體系的學(xué)者認(rèn)為，違約金、精神損害賠償已經(jīng)納入我國民事責(zé)任體系，說明我國的民事責(zé)任制度已經(jīng)突破了舊有的損害賠償?shù)姆秶瑢土P性質(zhì)的賠償制度也吸納進(jìn)來。但是仔細(xì)分析違約金和精神損害賠償金的構(gòu)成要件卻不能將他們簡單的劃入懲罰性損害賠償制度中。
精神損害賠償是基于侵權(quán)行為人侵害了受害人精神人格上的利益，使受害人遭受精神上的痛苦這樣一個侵害事實。但是確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時所考量的主要是受害人精神上所遭受的痛苦。實際上這仍然是對受害人所受到的損害的一種補償,仍然未能超出補償性去討論精神損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)。
《合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”合同法所規(guī)定的違約金并不是法定的，而是當(dāng)事人在合同簽訂時約定的，法院判決給付違約金只不過是對當(dāng)事人約定的確認(rèn)。即使是法院更改違約金數(shù)額也是在符合法定情形時基于當(dāng)事人的請求做出的。如果當(dāng)事人不請求法院也無權(quán)更改違約金的數(shù)額。而法院判決給付懲罰性損害賠償卻并不是基于當(dāng)事人事先約定做出的，而是法院在審理案件的過程中認(rèn)定侵權(quán)人的行為符合法定情形并且受害人請求時，依職權(quán)做出的。簡言之，違約金的產(chǎn)生是基于當(dāng)事人約定，而懲罰性損害賠償是法定的。由此可以發(fā)現(xiàn)，違約金不過是當(dāng)事人在訂立合同時約定在一方違約時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這不過是一個新的附條件的合同。違約金的基礎(chǔ)不是懲罰而是履行約定。但是懲罰性損害賠償?shù)幕A(chǔ)卻是基于法律對故意侵害行為的一種懲戒，目的是對這種行為達(dá)到一般抑制效果，維護(hù)整個社會利益。所以，違約金并不是懲罰性損害賠償?shù)囊环N，相反給付違約金是合同的履行行為而不是法律責(zé)任的履行行為。
2.簡單的認(rèn)為懲罰性損害賠償責(zé)任屬于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是片面的。反對將懲罰性損害賠償責(zé)任劃歸到民事責(zé)任的學(xué)者，往往將懲罰性損害賠償簡單的劃歸經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，但是仔細(xì)分析懲罰性損害賠償責(zé)任卻不能輕下結(jié)論。
經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是指經(jīng)濟(jì)法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的行為而應(yīng)承擔(dān)的有法律規(guī)定的具有強制性的法律義務(wù)。在我國，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)，是由國家特設(shè)的或授權(quán)的專門機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行的，主要包括兩類，即國家審判機(jī)關(guān)和享有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)的國家經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)。在經(jīng)濟(jì)訴訟中．國家審判機(jī)關(guān)依照訴訟程序，通過行使審判權(quán)。追究有責(zé)主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)管理活動中，國家經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)賦予的經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，直接追究有責(zé)主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。
但是立法現(xiàn)實并不是這樣，在《消法》規(guī)定的懲罰性損害賠償中，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸結(jié)并不是并不終止于國家專門機(jī)關(guān)而是終止于消費者。懲罰性損害賠償?shù)馁r償價金并不是上繳國庫，而是給付給消費者。在處理這類糾紛時，通常情況下，國家的專門機(jī)關(guān)也并不直接參與糾紛的解決。國家專門機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)也就無從談起。因此，筆者不贊同將懲罰性損害賠償認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。
四、《消法》中的懲罰性損害賠償責(zé)任屬于社會法責(zé)任
工業(yè)革命的興起在帶給社會巨大物質(zhì)財富的同時，也使得社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變。自18世紀(jì)下半葉開始，公司、企業(yè)作為法律上的“人”，始獲承認(rèn)，形成波瀾壯闊的“法人運動”，導(dǎo)致勞工運動、消費者運動、環(huán)保運動展開；第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著歐美國家經(jīng)濟(jì)政策的日益“民主化”，出現(xiàn)了許多在戰(zhàn)前所未曾有過的非政府組織（社團(tuán)），導(dǎo)致各國政府作為社會公共利益的唯一代表的“合法性”受到質(zhì)疑；20世紀(jì)60年代以后，東亞國家和拉美國家迅速崛起,這些國家和其所在地區(qū)處于急劇“現(xiàn)代化”的環(huán)境里，一些傳統(tǒng)的組織具有了“現(xiàn)代性”，而一些導(dǎo)入的“現(xiàn)代組織”又楔入了“傳統(tǒng)”的內(nèi)容；“冷戰(zhàn)”結(jié)束后，當(dāng)西方自由主義者還沉浸在歷史“終結(jié)”的喜悅中，整個世界卻出現(xiàn)了“超越‘左’與‘右’”的趨勢；世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢加強，傳統(tǒng)的國家理念受到?jīng)_擊。這些變革使得傳統(tǒng)的“市民社會――政治國家” 理論受到?jīng)_擊，許多問題都難以解決。造成這一問題歸根結(jié)底的原因是團(tuán)體社會作為一種新型的社會結(jié)構(gòu)體出現(xiàn)，并日益發(fā)展壯大，成為可以與市民社會和政治國家比肩的社會組成部分。原來二元化的“市民社會――政治國家”模式演化為三元化的“市民社會――團(tuán)體社會――政治國家”模式。舊有的“市民社會――政治國家”的社會結(jié)構(gòu)劃分方式所體現(xiàn)出來的是私人利益與公共利益的對立，作為社會經(jīng)濟(jì)條件外在表現(xiàn)形式的法律因此也就可以自然的劃分成“私法――公法”模式。但是隨著社會由“市民社會――政治國家”二元化結(jié)構(gòu)向“市民社會――團(tuán)體社會――政治國家”三元化結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，舊有的 “私法――公法”的法律結(jié)構(gòu)劃分喪失了其存在的社會基礎(chǔ)，團(tuán)體社會所體現(xiàn)出來的對社會利益的法律保護(hù)要求使得法律結(jié)構(gòu)向一種全新的“私法――社會法――公法”的三元化結(jié)構(gòu)發(fā)展。社會法應(yīng)運而生。勞工團(tuán)體、消費者團(tuán)體作為最早一批形成的團(tuán)體社會的成員，他們所要求的勞動保護(hù)、消費者保護(hù)等法權(quán)需要成為社會法的第一批乘客，勞動法、消費者權(quán)益保護(hù)法在20世紀(jì)初迅速出現(xiàn)，并不斷發(fā)展壯大。
隨著社會法的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的對于法律責(zé)任的公法和私法的劃分也必須加以改革。具有社會法特色的社會法律責(zé)任出現(xiàn)。社會法律責(zé)任與公法和私法責(zé)任具有很大不同。總的說來有以下四點：社會法律責(zé)任的構(gòu)成要件不同。立足于保護(hù)弱勢群體利益的考量，它將主觀過錯排除在外，主要以客觀方面為考察重點；法律責(zé)任的功能不同。社會法律責(zé)任，以對社會整體利益的補償為出發(fā)點，同時通過一些懲戒性措施達(dá)到一般抑制的效果；確定責(zé)任的原則不同。當(dāng)違法主體并無過錯時，往往只依據(jù)等價賠償?shù)脑瓌t來確定責(zé)任。當(dāng)違法主體有罪過時，還必須以懲罰相當(dāng)為原則；承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)去向不同。社會法中的公益性訴訟以及某些行政執(zhí)法中，雖然由行政機(jī)關(guān)提訟或責(zé)令支付，卻是將款項交給弱勢主體。
在法律責(zé)任的形式方面，傳統(tǒng)的法律責(zé)任形式可以分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任，而這三種責(zé)任形式又可以分為更為具體的責(zé)任形式，如刑事責(zé)任中的自由刑、剝奪生命的生命刑，民事責(zé)任中的損害賠償、實際履行，行政責(zé)任中的行政處罰、行政處分等。社會法律責(zé)任既然是不同于傳統(tǒng)的公法和私法法律責(zé)任的一種法律責(zé)任，它的責(zé)任形式顯然有不同于傳統(tǒng)法律責(zé)任的地方。懲罰性損害賠償作為典型形式，因其成功地將懲戒與補償兩項功能很好的結(jié)合起來而成為社會法律責(zé)任形式的代表。
我國《消法》第49條規(guī)定的懲罰性損害賠償在《消法》法律責(zé)任的內(nèi)在體系邏輯性上，具有特殊的意義。《消法》第49條屬于第七章法律責(zé)任。法律責(zé)任這一章從第40條開始到第53條，一共是14個法條。從第40條到第48條，都是以等價補償為特征的私法責(zé)任，而從第50條開始到第53條是以懲罰性為特征的公法責(zé)任。單純看第49條只具有懲罰性，但是結(jié)合前后文我們可以發(fā)現(xiàn)。第49條是在表達(dá)這樣一個法律規(guī)范，即若經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)，經(jīng)營者此時有欺詐行為且消費者要求增加賠償?shù)模瑒t經(jīng)營者除賠償?shù)阮~價款外，還應(yīng)向消費者賠償其所購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍的價款。
由此可以看出，第49條的規(guī)定確實是將懲罰性與補償性結(jié)合起來，并且所得懲罰性價款歸消費者所有更是契合社會法律責(zé)任的特征。所以筆者認(rèn)為，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的懲罰性損害賠償屬于社會法律責(zé)任。
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中圖分類號：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.076
環(huán)境污染、交通事故、刑事犯罪、空難等現(xiàn)代社會的種種現(xiàn)象，表明人類社會已經(jīng)進(jìn)入一個高風(fēng)險的社會。相對于傳統(tǒng)社會而言，現(xiàn)代社會中，人類遭遇風(fēng)險的頻率與概率也呈現(xiàn)出較為高發(fā)的狀態(tài)，用一句現(xiàn)代法律術(shù)語，即是大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象的頻發(fā)。大規(guī)模侵權(quán)使眾多民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利受到損害，也影響社會的整體穩(wěn)定。對于大規(guī)模侵權(quán)而言，權(quán)利人尋求于一般侵權(quán)賠償救濟(jì)制度獲取賠償較為緩慢，難以及時獲取應(yīng)有的救濟(jì)賠償；而大規(guī)模侵權(quán)的社會嚴(yán)重性使得救濟(jì)賠償工作必須快速有效，否則可能帶來較為嚴(yán)重的社會后果。因此，考察我國大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象的現(xiàn)狀，借鑒域外侵權(quán)救濟(jì)的經(jīng)驗，建立符合我國實際國情的大規(guī)模侵權(quán)救濟(jì)制度，不僅是完善我國侵權(quán)法律制度的需要，也是維護(hù)社會穩(wěn)定、建設(shè)和諧社會的要求。
一、當(dāng)前我國應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)的模式解讀
（一）行政主導(dǎo)的救濟(jì)模式
目前，我國應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)所采用的模式主要是行政主導(dǎo)的模式。這種模式下，相關(guān)國家機(jī)關(guān)處置大規(guī)模侵權(quán)事件是以行政權(quán)為基礎(chǔ)，按照法律賦予的權(quán)限以及相關(guān)的法律規(guī)定，在大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生時，對大規(guī)模侵權(quán)行為采取處置措施。在行政主導(dǎo)的救濟(jì)模式中，缺少法律規(guī)制的色彩，更多地依靠國家行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)。
行政機(jī)關(guān)在處置大規(guī)模侵權(quán)案件中，扮演者雙重身份：它既是作為侵權(quán)損害的公共利益的代表者，又是事故的最終裁決者。
首先，行政機(jī)關(guān)代表著大規(guī)模侵權(quán)發(fā)生后遭受損害的受害人的利益。大規(guī)模侵權(quán)行為不會無緣無故的發(fā)生，其發(fā)生必定具有因果關(guān)系的復(fù)雜性，在許多情形下受害人是不確定的，侵權(quán)的后果也呈不確定狀態(tài)，主要在于受害人不確定的情形下?lián)p害后果也難以確定。另外，侵權(quán)的客體與對象也較難確定。如三鹿奶粉事件中，受害人遍布全國各地，要想確定具體的受害者與損失數(shù)額，是較為復(fù)雜、困難的事情。正是基于這種不確定的特點，大規(guī)模侵權(quán)事件中，被侵權(quán)對象的合法權(quán)益往往難以得到有效保護(hù)。因此，作為視保護(hù)公民利益的為己任的政府，在被侵權(quán)對象無法自救的情況下，由其來代表不確定的受害人群體，有著特定的法理學(xué)基礎(chǔ)，符合法律基本原理。
其次，行政機(jī)關(guān)又是大規(guī)模侵權(quán)損害救濟(jì)方案的制定者、指揮者、協(xié)調(diào)者、監(jiān)督者。在當(dāng)前我國法制尚不完備、成熟的情形下，行政機(jī)關(guān)在大規(guī)模侵權(quán)的決策救濟(jì)過程中須充當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)者的決策，作為救濟(jì)決策的核心而存在，救濟(jì)方案的指定、評估、實行、監(jiān)督、管理等環(huán)節(jié)都由其全權(quán)掌握實施。
（二）行政主導(dǎo)模式的合理性
我國采用行政救濟(jì)主導(dǎo)的模式有著主、客觀等條件，具有其客觀現(xiàn)實性與一定的必然性。
在應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)行為時，事情處理的重點并非是將侵權(quán)責(zé)任簡單歸結(jié)為某一方，而是對事件進(jìn)行方方面面的利益權(quán)衡；并且在各種救濟(jì)手段的選擇上，能夠增進(jìn)社會福利的救濟(jì)方式才是可取的。在如何增進(jìn)社會福利以及增進(jìn)社會福利的主體選擇上是進(jìn)一步需要思考的問題。在此問題上，任何私人作為追求個人利益最大的主體是不可能站在中立、客觀的立場上去進(jìn)行的，這是不符合客觀現(xiàn)實的。從理論與現(xiàn)實操作的層面看，只有行政主體才能進(jìn)行。行政權(quán)力是國家的主體權(quán)力，并且承擔(dān)著對國家進(jìn)行管理的職能，代表著公眾利益，因此國家行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起從整體社會角度衡量的主要角色。從我國已發(fā)生的大規(guī)模侵權(quán)救濟(jì)事件中也可以看出行政主導(dǎo)救濟(jì)模式的優(yōu)點與優(yōu)勢。在三鹿奶粉事件中，行政機(jī)關(guān)將受害患兒的利益置于首要位置，按照突發(fā)事件的處置程序進(jìn)行調(diào)查處理，從確定賠償標(biāo)準(zhǔn)與份額方面來解決矛盾。在當(dāng)前的社會環(huán)境下，我國仍然是一個行政本位思想占主導(dǎo)的國家，公民依然抱有“有事找政府”的傳統(tǒng)觀念，這是目前我國的國情。在這種客觀國情下，行政權(quán)力主導(dǎo)救濟(jì)模式是必須的選擇，其他方式來主導(dǎo)也是很難行得通的，只能成為輔助手段。
二、我國現(xiàn)行大規(guī)模侵權(quán)法律應(yīng)對機(jī)制存在的問題
大規(guī)模侵權(quán)損害后果的嚴(yán)重性，需要對被侵害人及時有效地進(jìn)行救濟(jì)。這不僅關(guān)系被害人的根本利益，還關(guān)系到社會的穩(wěn)定與和諧。目前我國當(dāng)前采取的行政主導(dǎo)救濟(jì)模式有其必然性，但在法律制度層面以及損害賠償?shù)葘嵨锊僮鲗用妫€存在著較多的問題與缺陷。
（一）實體立法的缺失
縱觀我國目前的侵權(quán)責(zé)任法體系，對大規(guī)模侵權(quán)缺少明確的規(guī)定，也沒有將其作為一種獨立的侵權(quán)類型。這對不僅導(dǎo)致該類案件在司法實踐中遇到處理上的困擾，也導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)解決此類糾紛的模式的盛行。
一是缺乏調(diào)整大規(guī)模侵權(quán)救濟(jì)的專門性法律規(guī)定。由于缺乏對大規(guī)模侵權(quán)的足夠認(rèn)識與重視，當(dāng)前的侵權(quán)立法往往只是在程序法中對被侵權(quán)人有救濟(jì)的規(guī)定，而在實體法律規(guī)定中卻呈空白狀態(tài)。大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生后，由于缺乏專門規(guī)定，而只能比照傳統(tǒng)的侵權(quán)法律規(guī)定來判定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成以及侵權(quán)人的責(zé)任、被侵權(quán)人的救濟(jì)途徑。在這種情形下，相似案件的處理結(jié)果往往差別很大，這就容易引發(fā)當(dāng)事人對法院裁判結(jié)果的不滿，有的當(dāng)事人甚至不再通過法律途徑解決問題，而是直接選擇上訪的方法反映自己的問題。
二是缺乏統(tǒng)一的歸責(zé)原則。大規(guī)模侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則混亂，當(dāng)前我國侵權(quán)法律未將大規(guī)模侵權(quán)作為專門的侵權(quán)類型，因此在發(fā)生相關(guān)案件時，通常是盡可能將其納入現(xiàn)有已經(jīng)存在的侵權(quán)類型中。不僅如此，對其歸則原則也是盡量適用現(xiàn)有侵權(quán)類型的原則。不難發(fā)現(xiàn)，這種歸責(zé)方式其實是比較混亂的，對被侵權(quán)人的損害救濟(jì)是不利的。盡管大規(guī)模侵權(quán)與目前已經(jīng)規(guī)定的侵權(quán)類型具有一定的相似性，但其本身的特點還是非常明顯的，正是其具有的不同于其他侵權(quán)類型的特點才使得大規(guī)模侵權(quán)具備了獨立進(jìn)行立法的可能和必要。歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，自成體系，體現(xiàn)大規(guī)模侵權(quán)救濟(jì)的專門性。
（二）關(guān)于懲罰性賠償?shù)闹贫惹啡笨刹僮餍?/p>
人類社會在發(fā)展的早期就存在著懲罰性賠償制度。在具體侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件模式上，一般由兩個對應(yīng)的個體構(gòu)成，侵害人對損害賠償具有親躬性，必須親自負(fù)責(zé)并履行，將自身的財產(chǎn)用于賠償被侵權(quán)者所遭受的物質(zhì)損失。由個人來負(fù)責(zé)對侵權(quán)損失進(jìn)行賠償具有一定威懾功能，個體都是作為理性經(jīng)濟(jì)人而存在的。這種懲罰性的規(guī)定還具有使公民具有懲罰期待可能性的效用。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條確立了懲罰性賠償制度，這是立法上的進(jìn)步，但是懲罰性賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄，僅僅規(guī)定適用于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，使得適用廣度受到限制；另外，對于懲罰性賠償?shù)倪m用條件，《侵權(quán)責(zé)任法》也規(guī)定的較為嚴(yán)格。而美國侵權(quán)法制度則對懲罰性賠償制度的適用對象與條件規(guī)定的較為寬松。另外，我國侵權(quán)法也未對適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形、法律的操作性相對其他法律規(guī)定較為差。比如，單單從懲罰性賠償僅規(guī)定適用于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，就難以起到抑制惡意侵權(quán)的現(xiàn)象，也難以全面保護(hù)公民的合法權(quán)益。
三、構(gòu)建我國大規(guī)模侵權(quán)救濟(jì)法制機(jī)制的思考
現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)行為及責(zé)任認(rèn)定的規(guī)定沒有將大規(guī)模侵權(quán)納入其中，因此，必須完善相關(guān)法律制度，將大規(guī)模侵權(quán)行為明確納入侵權(quán)法律法規(guī)的調(diào)整范圍，明確將大規(guī)模侵權(quán)的行為、責(zé)任認(rèn)定、救濟(jì)措施等規(guī)定下來，確保大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生時有法可依，使被侵權(quán)人得到快速、有效的賠償。
（一）明確大規(guī)模侵權(quán)作為獨立侵權(quán)類型的地位
結(jié)合我國目前的社會實際，本文認(rèn)為以下幾個問題應(yīng)當(dāng)大規(guī)模侵權(quán)的專門化立法中有所體現(xiàn)：
1.適用推定因果關(guān)系。在大規(guī)模侵權(quán)案件中，如果我們還像在一般侵權(quán)行為中那樣，適用相當(dāng)因果關(guān)系理論對其因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，造成的結(jié)果就會使受害者承擔(dān)的舉證責(zé)任過重。在推定因果關(guān)系中，受害人只要能夠證明其所受的損害與侵權(quán)行為之間存在某種程度的因果關(guān)聯(lián)的可能性即可，對受害人的舉證責(zé)任要求較低，而證明其行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的責(zé)任則落在了侵權(quán)人的身上，如果其不能證明其行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，則我們就可以推定兩者因果關(guān)系的存在。在大規(guī)模侵權(quán)案件中適用推定因果關(guān)系，可以明顯降低受害人的舉證難度，較好的保護(hù)大規(guī)模侵權(quán)受害人的權(quán)益，也有利于平衡訴訟雙方之間的利益。
2.確立市場份額責(zé)任規(guī)則。在大規(guī)模侵權(quán)案件中，侵權(quán)人往往不能具體確定，我們可以借鑒美國的市場份額責(zé)任理論――在侵權(quán)責(zé)任主體有多個、且受害者無法證明致害產(chǎn)品是哪個侵權(quán)主體所生產(chǎn)的情況下，對于市面上已經(jīng)有的同類產(chǎn)品，根據(jù)其時間和空間范圍以及產(chǎn)品的市場的占有率進(jìn)行責(zé)任分配。運用市場份額責(zé)任理論解決大規(guī)模侵權(quán)案件中責(zé)任主體不明的問題，讓多人分擔(dān)責(zé)任，不僅可以使在一定程度上減輕受害者在舉證責(zé)任方面的壓力，而且可以有效地解決大規(guī)模侵權(quán)案件中受害人得不到賠償?shù)膯栴}。此外，通過多人分擔(dān)的形式，讓占市場份額較大的企業(yè)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也必然會降低侵權(quán)人在大規(guī)模侵權(quán)案件中承受的巨額賠償?shù)膲毫Α?/p>
（二）一般適用“無過錯責(zé)任”的歸責(zé)原則
過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則是我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范的兩個主要的調(diào)整原則，其中過錯責(zé)任原則適用于絕大多數(shù)的侵權(quán)行為，是通行民事違法行為的主要原則，而無過錯責(zé)任原則的適用則是在特定情形下適用，由法律明確規(guī)定。對于特殊侵權(quán)行為一般適用無過錯責(zé)任原則。大規(guī)模侵權(quán)行為較為特殊，從原則上講一般是適用無過錯責(zé)任原則，這是從法理以及客觀的現(xiàn)實狀況所得出的結(jié)論。在大規(guī)模侵權(quán)案件中，侵權(quán)主體一般是具有一定經(jīng)濟(jì)實力的組織，雙方在掌握信息程度、舉證能力等方面不對稱、不平等，且被侵權(quán)人數(shù)量大，各自的損害結(jié)果確定的時間也不同，分散于各地，想證明被侵權(quán)人的主觀過錯是非常困難的。