序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律論證的意義，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

1990年代以來，隨著中國(guó)司法改革全方位的推進(jìn)，中國(guó)司法實(shí)踐中的法律論證尤其是以裁判文書理由陳述作為標(biāo)志的法律論證越來越受到人們的重視，而且，這些法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。人們時(shí)常評(píng)論司法中的法律論證，指出這些論證的理由是否充分，進(jìn)而期待從法律實(shí)踐以及法律學(xué)術(shù)兩個(gè)層面提升 “法律論證”的意義。所有這些，都預(yù)設(shè)了一個(gè)基本前提：不僅需要提出法律論證，而且需要使之充分。

從中國(guó)現(xiàn)有的學(xué)術(shù)話語和實(shí)踐話語來看，規(guī)范思路和實(shí)證思路是相關(guān)的兩個(gè)主要思路。規(guī)范思路積極主張從技術(shù)上研究法律論證以及積極推進(jìn)法律論證的一般意義，積極主張司法實(shí)踐應(yīng)該朝向“充分陳述法律理由”的目標(biāo)不斷改革。[2]實(shí)證思路從現(xiàn)實(shí)上認(rèn)為法律理由是在實(shí)際制度環(huán)境中體現(xiàn)意義的，指出法律理由對(duì)在不同制度環(huán)境中的法律論證而言自然會(huì)有不同的現(xiàn)實(shí)譜系，人為的改革努力，并不能夠解決不同環(huán)境中的實(shí)際法律論證問題。[3]實(shí)證思路雖然強(qiáng)調(diào)實(shí)際的制度現(xiàn)狀以及制度制約，但是并未因此否認(rèn) “法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”這一理想。[4]換言之，就最終追求而言兩種思路是一致的，它們都在希望中國(guó)司法中的法律論證有朝一日可以實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。

在我看來，這兩種思路雖然都有涉及但是都未深入探討一個(gè)問題：“法律論證理由充分”從法律論證機(jī)制本身來看將會(huì)遭遇什么問題？這個(gè)問題十分重要。如果對(duì)其不能加以必要的深入澄清，那么，對(duì)法律論證真正意義的理解就會(huì)有所折扣。我將結(jié)合新近出現(xiàn)的一份刑事終審裁定書，[5]并且以其作為基本的材料來源和敘事平臺(tái)，分析相關(guān)的問題，從而論證一個(gè)也許看似消極實(shí)則有益的觀點(diǎn)：在司法中應(yīng)該作出法律論證，但是這種法律論證不應(yīng)追求“充分”。我將分析表明，即使在當(dāng)下中國(guó)司法可以作出所謂的充分法律論證的條件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一個(gè)令人期待的目標(biāo)。

首先需要附帶說明幾個(gè)問題。

第一，通常認(rèn)為，從司法角度來說，訴訟案件就其法律解決而言可以分為兩類，其一是沒有爭(zhēng)議的案件，比如一方起訴而另方承認(rèn)或者沒有任何抗辯，而且法官之間對(duì)案件沒有爭(zhēng)議；其二是有爭(zhēng)議的案件，比如雙方各執(zhí)一詞，彼此提出針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)和理由。在第二類案件中，一般認(rèn)為，通過相互爭(zhēng)論或者法律論證這個(gè)通道將會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果。第一種結(jié)果是爭(zhēng)議得到解決，于是，爭(zhēng)議案件轉(zhuǎn)變成了沒有爭(zhēng)議的案件，比如一方通過庭審、辯論或者閱讀裁判理由發(fā)現(xiàn)自己是不對(duì)的，或者認(rèn)為對(duì)方更有道理，從而承認(rèn)、接受對(duì)方主張以及裁判結(jié)果。第二種結(jié)果是爭(zhēng)議無法得到解決，換言之通過互相爭(zhēng)論或者法律論證這個(gè)通道雙方之中沒有一方接受他方的主張，或者達(dá)成妥協(xié)。

可以看出，“法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”的制度建設(shè)期待，主要是以第二類案件情形作為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的并以其作為目標(biāo)。因?yàn)椋@種情況似乎可以展示法律論證的話語權(quán)威，展示其所表達(dá)的邏輯知識(shí)力量或者說服力量，直至表明充分的法律論證如何可以摧毀不應(yīng)存在的爭(zhēng)議結(jié)構(gòu)，或者，直至展示法律裁判的中立的正當(dāng)性，如果爭(zhēng)議對(duì)立是無法解決的。針對(duì)第一類案件也即沒有爭(zhēng)議的案件，法律論證應(yīng)該是沒有實(shí)際意義的，而且可能是多此一舉的。[7]

因此，我將集中考察基于第二類案件情形而呈現(xiàn)的法律論證問題。本文所討論的終審裁定書，也屬于基于第二類案件而產(chǎn)生的裁判文書，更準(zhǔn)確地來說是第二類案件中的第二種情況。[8]

第二，本文涉及的“充分”，應(yīng)該是指除運(yùn)用細(xì)節(jié)的明確法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯推理加以論證這兩種方式之外的、對(duì)其他輔助論證資源的大量使用直至不斷使用。[9]而輔助論證資源主要包括：（1）說理方法；[10]（2）經(jīng)驗(yàn)常識(shí)；（3）法律原理。[11]如果僅僅適用明確的法律規(guī)定和法律原則，以及一般形式邏輯推理，以論證自己的法律觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這與“充分與否”是沒有關(guān)系的。當(dāng)僅僅閱讀“明確法律規(guī)定與法律原則”和僅僅閱讀 “形式邏輯推理”的時(shí)候，閱讀者在絕大多數(shù)情況下只會(huì)發(fā)覺這是“這么規(guī)定的”，這是“本來如此的”，不會(huì)發(fā)覺這是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”這一概念的另外語匯表達(dá)方式。不難理解，如果期待促使一個(gè)法律論證“很有道理”，也就必須竭盡思考所能而去不斷地使用說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理等。其實(shí)，這也是人們主張法律論證充分的主要內(nèi)容。[12]我們也可以從另一角度來說，“充分”一詞隱含了“量增”的指涉。至于“法律論證”的含義，在本文中是指僅僅運(yùn)用細(xì)節(jié)的法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯對(duì)法律枝節(jié)觀點(diǎn)進(jìn)行論證，從而支持法律基本觀點(diǎn)論證的推演活動(dòng)。對(duì)單純的法律論證，是可以使用“嚴(yán)密”一詞加以描述的。“嚴(yán)密”一詞通常沒有“量增”的指涉。

因此，我將主要圍繞說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法律原理，來論證“應(yīng)該提出法律論證，但是不應(yīng)使之充分”這一觀點(diǎn)。

第三，眾所周知，司法中的法律論證，包括隱蔽的和公開的。法官個(gè)人的某些思考、合議庭的某些討論，又如中國(guó)法院審判委員會(huì)的某些討論，其中的法律論證如果并不見諸文字，則是隱蔽的。如果以裁判文書方式公布出來，則是公開的。當(dāng)然另有所謂審判秘密的“內(nèi)部文件”（比如合議庭筆錄）所包含的法律論證，也可說是隱蔽的法律論證。司法裁判文書表現(xiàn)出來的法律論證盡管是公開的，但是，其既可能表達(dá)文書形成之前的論證過程，也可能沒有表達(dá)，或者沒有完全表達(dá)。本文忽略這些區(qū)別。因?yàn)椋疚乃懻摰挠^點(diǎn)及內(nèi)容對(duì)隱蔽的和公開的法律論證都是有意義的。就此而言，在另外一個(gè)方面來看，盡管本文觀點(diǎn)也許可以視為在某種意義上恢復(fù)了西方羅馬法傳統(tǒng)中曾經(jīng)有過的一個(gè)古老觀念，也即司法裁判文書不應(yīng)提供裁判理由的說明論證，然而，本文觀點(diǎn)僅僅是在某種意義上恢復(fù)的。我的觀點(diǎn)在主要方面與之有別。首先，我認(rèn)為應(yīng)該提出法律論證，只是不應(yīng)使之充分。其次，我認(rèn)為不論在公開的司法裁判文書中，還是在“內(nèi)部”的司法討論過程中，都需要盡力不使之充分。這是從根本上嘗試以另一視角重新審查法律論證的“充分”。

第四，本文所依據(jù)的基本材料是一份終審裁定書。對(duì)法律實(shí)踐生產(chǎn)出來的文本進(jìn)行分析，對(duì)本文閱讀者來說，容易造成“筆者是在支持某方、反對(duì)另方的法律立場(chǎng)”的印象，而且，許多相關(guān)的另外作者作出的分析的出發(fā)點(diǎn)也的確是如此。[13]然而，表明支持或者反對(duì)哪方立場(chǎng)，不是本文的論證目標(biāo)。基于這點(diǎn)，我將盡量不去從“我認(rèn)為”的角度去概括各方的所謂爭(zhēng)論焦點(diǎn)，以及所謂爭(zhēng)論關(guān)鍵和誰對(duì)誰錯(cuò)。我不是作為一名具體法律實(shí)踐者來考察這一文本生成過程的，以及其內(nèi)容究竟是如何的。因此，我將會(huì)盡量避免像法律實(shí)踐參與者那樣提出自己的“概括意見”，盡管這從敘述方法上來說是十分困難的。[14]

另外需要補(bǔ)充的是，這一裁定書所包含的意在“充分”的諸如“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”等其他論證資源，在當(dāng)下中國(guó)法院許多追求法律論證充分的裁判文書中當(dāng)然包括“內(nèi)部”的司法討論中，也是被較為普遍使用的，[15]而且，這一裁定書是由某省高級(jí)法院作出的。因此，這一裁定書具有一定的范例意義，可以表征中國(guó)司法追求法律論證充分的主要傾向。這也是本文以其作為基本材料來源和敘事平臺(tái)的緣由所在。

一

不久以前，某高級(jí)法院作出終審裁定，裁定某法官玩忽職守罪名并不成立，維持一審原判，駁回檢察機(jī)關(guān)抗訴。

案件源自一起民事糾紛的審判。民事糾紛審判的大致情形是這樣的，某原告起訴若干被告，主張被告應(yīng)當(dāng)還債。某基層法院立案，決定適用簡(jiǎn)易程序，并排定某法官獨(dú)任審判。原告據(jù)以主張的主要證據(jù)是“借據(jù)”，其中有若干被告的署名。在案件審理過程中，被告之一聲稱“借據(jù)署名”是在原告脅迫下簽署的，彼此之間實(shí)際上不存在借貸關(guān)系。原告否認(rèn)脅迫。獨(dú)任法官詢問被告是否向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，被告聲稱沒有。根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，獨(dú)任法官作出被告敗訴的判決。判決之后被告沒有上訴，案件隨后進(jìn)入執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序啟動(dòng)之際，被告之中兩人在法院附近服毒自殺。再后公安機(jī)關(guān)開始介入，原告承認(rèn)被告是在脅迫之下簽署借據(jù)的。這起民事判決遂被認(rèn)為是有問題的。當(dāng)?shù)匾粰C(jī)構(gòu)（市政法委）與被告親屬簽訂協(xié)議，補(bǔ)償被告23萬。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為獨(dú)任法官在審理這起民事案件中玩忽職守，并且造成嚴(yán)重后果，提起刑事訴訟。

在刑事訴訟中，一審法院認(rèn)為：獨(dú)任法官對(duì)當(dāng)事人自殺是不可能預(yù)見的，沒有主觀上的過失，在民事案件審理過程中履行了法官的基本職責(zé)，而且當(dāng)事人自殺與獨(dú)任法官的相關(guān)行為沒有刑法上的因果關(guān)系，屬于意外事件，因此該獨(dú)任法官的玩忽職守罪名不成立。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審判決是錯(cuò)誤的，提起抗訴。在二審中，某市檢察機(jī)關(guān)提出如下法律論證[16]：

其一，該法官的行為屬于沒有正確履行職責(zé)、極其不負(fù)責(zé)任的玩忽職守行為。理由有三。第一（R1）[17]，刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，均有權(quán)利也有義務(wù)向司法機(jī)關(guān)報(bào)案或舉報(bào)；1998年最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》規(guī)定：人民法院審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。在被告之一已經(jīng)提出“借據(jù)”是在原告脅迫下寫下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情況下，該法官?zèng)]有履行上述規(guī)定的職責(zé)義務(wù)。第二（R2），在庭審中該法官有不著制服等不規(guī)范的行為。第三（R3），該法官?zèng)]有按照主管領(lǐng)導(dǎo)批示將處理意見報(bào)告領(lǐng)導(dǎo)后再作判決，這是極其不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

其二，該法官玩忽職守行為與自殺事件之間存在刑法上的因果關(guān)系。理由有二。第一（R4），該法官玩忽職守行為并不必然導(dǎo)致自殺事件出現(xiàn)，但是的確是引起自殺出現(xiàn)的唯一原因。玩忽職守行為可能引起一個(gè)或多個(gè)不特定的危害后果，只要出現(xiàn)一個(gè)并且達(dá)到追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。第二（R5），作為司法工作人員，該法官應(yīng)當(dāng)知道自己不認(rèn)真履行職責(zé)，導(dǎo)致案件錯(cuò)判，將會(huì)出現(xiàn)包括自殺事件在內(nèi)的嚴(yán)重后果。不論由于應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，還是由于輕信能夠避免，該法官都有主觀上的過失，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

某省檢察機(jī)關(guān)作為支持抗訴一方，提出如下法律論證：

第一（R6），民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則是針對(duì)一般民事案件的規(guī)定，當(dāng)民事案件涉及刑事犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以例外方式遵循刑事訴訟法和上述最高法院的規(guī)定。該法官?zèng)]有履行這一職責(zé)義務(wù)。

第二（R7），該法官在法院工作時(shí)間長(zhǎng)達(dá)16年，其工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)使其預(yù)見當(dāng)事人在被迫寫下借據(jù)、法庭草率判決后只能以死抗?fàn)幍暮蠊?/p>

第三（R8），該法官的行為最終導(dǎo)致國(guó)家損失23萬。當(dāng)事人自殺造成惡劣社會(huì)影響，為消除影響，不論基于何種性質(zhì)、通過何種程序、經(jīng)過何類主體，國(guó)家均因此付出這筆補(bǔ)償。該法官的玩忽職守行為與這一后果存在必然的聯(lián)系。

針對(duì)檢察機(jī)關(guān)一方的法律論證，辯護(hù)人提出了自己的法律論證：

首先（R9），民事訴訟法要求法官公平對(duì)待當(dāng)事人的舉證，不能僅僅因?yàn)橐环降目陬^抗辯，即認(rèn)為另外一方有刑事犯罪嫌疑。該法官依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則審理案件，履行了法官的基本職責(zé)。

其次（R10），該法官在庭審中沒有不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明“不負(fù)責(zé)任”。

再次（R11），沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明該法官在審判中未請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。

最后（R12），該法官行為與當(dāng)事人自殺沒有刑法上的因果關(guān)系。當(dāng)事人在民事訴訟過程中，有運(yùn)用種種法律救濟(jì)方式的機(jī)會(huì)，但是當(dāng)事人沒有選擇各種法律救濟(jì)而是選擇自殺。這是任何人當(dāng)然包括該法官無法預(yù)見的，也是無法阻止的。

作為被告人的該名法官自己補(bǔ)充指出：

第一（R13），在當(dāng)事人提出“脅迫”抗辯的時(shí)候，自己詢問了當(dāng)事人是否向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并且詢問了原告是否曾經(jīng)“脅迫被告”，這是履行民事審判法官職責(zé)的表現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟的機(jī)制缺乏了解；

第二（R14），不能僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯，便認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人”；

第三（R15），如果僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯終止民事訴訟，對(duì)另外一方是不公平的，同時(shí)將使民事訴訟制度陷于混亂，這才是不履行法官的職責(zé)；

第四（R16），被告放棄了所有法律賦予的訴訟救濟(jì)權(quán)利，采取自殺，其責(zé)任不能歸咎于法官；

第五（R17），事后新證據(jù)證明判決結(jié)果與客觀事實(shí)不符，根據(jù)最高法院的規(guī)定，判決不能認(rèn)為屬于錯(cuò)案，因而也不存在錯(cuò)案追究的問題。

從雙方的法律論證可以發(fā)現(xiàn)，這件案件是有很大爭(zhēng)議的，而且是罪名成立與否的根本性爭(zhēng)議。我們先看法院是怎樣表述最終裁定結(jié)果的。終審裁定書稱：

被告人作為司法工作人員，在民事訴訟中依照法定程序履行獨(dú)任法官的職責(zé)，按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)并作出判決，其行為不屬不負(fù)責(zé)任或不正確履行職責(zé)的玩忽職守行為。客觀上出現(xiàn)的自殺結(jié)果與其職務(wù)行為之間沒有刑法上的必然因果關(guān)系，其行為不構(gòu)成玩忽職守罪。原審法院根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和法律規(guī)定，作出被告人無罪的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律準(zhǔn)確，審判程序合法。檢察機(jī)關(guān)抗訴理由不成立。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照刑事訴訟法以及最高法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。

依照目前較為普遍的司法改革觀念以及最高法院相關(guān)的改革要求，如果終審裁定書所表達(dá)的裁定意見僅僅如此，那么，這屬于沒有提出法律論證理由的一份裁定意見，其中更加無從談到法律論證是否充分，而且，這是中國(guó)以往司法裁判最為普遍的也是最為需要改變的情形之一。可能因?yàn)檫@一現(xiàn)實(shí)，所以我們看到終審裁定書的裁定意見并非僅僅如此。

二

終審裁定書論證了裁定理由。其首先歸納了雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。其中有三。第一，兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問題。第二，被告人是否存在玩忽職守行為。第三，自殺事件及其他損失與被告人的職務(wù)行為是否存在必然聯(lián)系。[18]

針對(duì)兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問題，二審法院提出如下法律論證：

（R18）關(guān)于該法官是否在民事庭審中是否存在著裝不規(guī)范等問題，作為控方的檢察機(jī)關(guān)提出了一些人的證言，這些證言是由與自殺者有關(guān)系的若干人提出的，而且是在自殺事件發(fā)生之后提出的，因此，這些證言是有利于一些當(dāng)事人的證言，不足采信。作為辯方的該名法官，提供了當(dāng)時(shí)開庭的筆錄及書記員的證言，表明該法官的庭審行為是規(guī)范的。兩相對(duì)照，檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。

（R19）關(guān)于該法官是否請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)問題，檢察機(jī)關(guān)提出了主管法院領(lǐng)導(dǎo)的證言和該領(lǐng)導(dǎo)接待當(dāng)事人的“接待筆錄”。該領(lǐng)導(dǎo)稱已對(duì)該法官說“此案需要請(qǐng)示”。“接待筆錄”上寫“請(qǐng)先告知判決結(jié)果后簽發(fā)判決書”。但是該法官稱，該領(lǐng)導(dǎo)說“此案只能這樣判決”并表示該法官自己可以簽發(fā)判決書。鑒于不能證明“接待筆錄”已為該法官所看到，故檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。

值得注意的是，二審法院在終審裁定書中沒有提到一個(gè)問題：就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的。在一審中，控辯雙方以及一審判決都認(rèn)為這是一個(gè)重要的事實(shí)認(rèn)定問題。[19]因?yàn)椋胤秸J(rèn)為，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)的確有如該法官所說的那樣，“權(quán)力下放、自己簽發(fā)”，那么，在判決是錯(cuò)誤判決的情況下，主管法院領(lǐng)導(dǎo)似乎是有責(zé)任的。反之，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)已說“需要請(qǐng)示”，該法官不經(jīng)請(qǐng)示自主簽發(fā)判決，那么，錯(cuò)誤判決的問題似乎應(yīng)由該法官負(fù)責(zé)。當(dāng)然，一審辯方和一審法院，都曾提到獨(dú)任法官在民事訴訟中有權(quán)獨(dú)立審判，不論是否請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。[20]

進(jìn)而值得注意的是，二審法院與一審辯方和一審法院類似，在提到部分對(duì)抗證據(jù)也即R18、R19的認(rèn)定之后，還作出了新的闡述：

（R20）根據(jù)法院組織法、民事訴訟法和最高法院關(guān)于落實(shí)法院審判組織權(quán)限的有關(guān)解釋，合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)作出判決，對(duì)重大疑難案件可提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定。在實(shí)際審判工作中，向院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)匯報(bào)并聽取意見，屬于法院內(nèi)部匯報(bào)請(qǐng)示及溝通的一種方式。合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)決定是否報(bào)告以及是否需要請(qǐng)示院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)。除經(jīng)法定程序由審判委員會(huì)決定，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)不能改變合議庭或獨(dú)任法官的意見。合議庭或獨(dú)任法官審理非重大疑難案件后直接作出判決，是正確履行職責(zé)的行為。檢察機(jī)關(guān)以該法官?zèng)]有聽取領(lǐng)導(dǎo)意見自行下判，作為指控不正確履行職責(zé)的一個(gè)理由，缺乏法律依據(jù)。

換言之，在二審法院看來，似乎一審各方注意甚至自己提到的“就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的”問題，不是一個(gè)問題。即使證據(jù)可以證實(shí)該法官自己簽發(fā)判決，該法官依然是正確履行職責(zé)。當(dāng)然，我們可以迅速提出一個(gè)問題（Q1）[21]：既然獨(dú)任法官可以獨(dú)立判決，那么，二審法院評(píng)判控辯雙方在“主管法院領(lǐng)導(dǎo)”問題上證據(jù)如何，其意義是什么？我在后面討論這個(gè)問題。

再看二審法院對(duì)焦點(diǎn)二的法律論證。對(duì)焦點(diǎn)二中的第一個(gè)問題，即“被告人沒有執(zhí)行刑事訴訟法和最高法院《規(guī)定》是否失職”的問題，二審法院指出：

首先（R21），法院在民事訴訟中地位中立，審判人員對(duì)訴訟雙方均應(yīng)平等對(duì)待，保障其各項(xiàng)訴訟權(quán)利。雙方舉證權(quán)利義務(wù)平等，無法證明自己主張必須承擔(dān)舉證不能的敗訴結(jié)果。因此，法官在民事訴訟中遵循“誰主張誰舉證”的原則是正確履行職責(zé)，體現(xiàn)司法公正。原告以借據(jù)舉證，被告承認(rèn)借據(jù)署名，故原告舉證有效。被告辯稱受到脅迫，原告否認(rèn)，被告沒有其他相關(guān)證據(jù)，也無報(bào)案資料證據(jù)，故被告舉證無效。該法官認(rèn)定借貸關(guān)系成立，不采納被告抗辯意見并無不當(dāng)。該法官并無失職行為。

其次（R22），最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，是針對(duì)經(jīng)濟(jì)糾紛案件中經(jīng)濟(jì)犯罪而言的。被告提出的抗辯涉及暴力犯罪而非經(jīng)濟(jì)犯罪，故檢察機(jī)關(guān)引用該規(guī)定與本案無關(guān)。同時(shí)，該《規(guī)定》所說“經(jīng)審理認(rèn)為”，顯然是指依照民事訴訟證據(jù)制度，從舉證質(zhì)證中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)證明案件涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，才能決定移送刑事審查，并非如同檢察機(jī)關(guān)理解，只要一方提出涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，就必須移送。否則，民事訴訟中任何舉證不能的一方都可能以對(duì)方涉嫌犯罪為抗辯理由終結(jié)民事訴訟，民事訴訟制度將無存在必要。

再次（R23），雖然刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個(gè)人“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”后將如何，但是，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”、“未經(jīng)法院審判任何人不得被認(rèn)定有罪”的基本原則，“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”的前提必須是相當(dāng)充分的證據(jù)佐證。借款糾紛一案中，被告提出 “受到脅迫”，但無證據(jù)證明，也未提供報(bào)案證據(jù)，因此屬于“沒有相當(dāng)充分證據(jù)佐證”。在這種情況下，如果法院終結(jié)民事訴訟，移送刑事偵查機(jī)關(guān)不但于法無據(jù)，而且本身就是失職，沒有體現(xiàn)司法公正。

所以，檢察機(jī)關(guān)指控該法官違背法定職責(zé)，其理由不能成立。

在這里，我們可以再次迅速提出一個(gè)類似的疑問（Q2）：在陳述R22時(shí)，既然檢察機(jī)關(guān)提出的最高法院《規(guī)定》之內(nèi)容與本案是無關(guān)的，那么，為什么還要闡述《規(guī)定》之內(nèi)容的真正含義？我們可以看出，二審法院在此論證是種“讓步說理”，即“即使可以適用這一《規(guī)定》之內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)的理由依然無效”。為什么二審法院可以這樣論證？既然這一《規(guī)定》與本案無關(guān)，在裁定中不去論及這一《規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容也就是自然而然的。這種讓步說理，仿佛意味著“就算你在這里是對(duì)的，你在那里還是錯(cuò)的”。

對(duì)焦點(diǎn)二中的第二個(gè)問題，即“被告人是否盡職盡責(zé)、其行為是否導(dǎo)致錯(cuò)誤判決”，二審法院指出：

其一，被告人沒有不負(fù)責(zé)任、不正確履行職責(zé)的行為。理由有四。第一（R24），該法官確認(rèn)了“借據(jù)”署名，詢問了被告是否報(bào)案以及為何沒有報(bào)案，并且庭審后傳訊了被指為脅迫者之一的張某，所以，該法官“較認(rèn)真地審查了證據(jù)、負(fù)責(zé)任地對(duì)待被告方的抗辯意見”。第二（R25），原告“借據(jù)”為直接證據(jù)。被告無法對(duì)“脅迫”舉證，而且沒有報(bào)案，尤其在該法官兩次提示后仍未報(bào)案。盡管如此，該法官依然在庭審后向原告進(jìn)行了調(diào)查，以期證實(shí)被告抗辯意見是否真實(shí)。經(jīng)過開庭和調(diào)查，均無證據(jù)推翻原告的直接證據(jù)。該法官確認(rèn)原告證據(jù)，符合民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則。第三（R26），一方在書證面前提出異議但因舉證不能而敗訴的案件通常（注意“通常”兩字——本文作者注）是權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確而適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼摹Ｔ媾c被告借款糾紛一案，借款關(guān)系、債權(quán)人、債務(wù)人明確，借款用途、借款金額清楚，借款期限確定，被告確認(rèn)借條署名，辯稱被脅迫而無證據(jù)支持，故適用簡(jiǎn)易程序沒有不當(dāng)。該法官在案件雖有爭(zhēng)議，但按照當(dāng)時(shí)證據(jù)能排除合理懷疑下，作出獨(dú)任判決，符合民事訴訟證據(jù)分析判斷的一般原則，不足以認(rèn)定屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為。第四（R27），該法官在判決書中全面客觀反映了案件糾紛以及對(duì)立主張情況，清晰表達(dá)了判決理由，符合民事訴訟的基本原則，判決有理有據(jù)。

其二，民事判決結(jié)果與客觀事實(shí)不符的責(zé)任不應(yīng)由該法官負(fù)責(zé)。理由有三。第一（R28），與事實(shí)不符的錯(cuò)誤判決，是因?yàn)榕c原告相關(guān)的另外一人作出偽證所造成的。法院和該法官受民事訴訟證據(jù)規(guī)則限制從而作出與事實(shí)不符的判決，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律賦予的各項(xiàng)權(quán)利，在一審判決明顯不利自己的情況下依然沒有上訴、申訴，使判決結(jié)果進(jìn)入執(zhí)行程序。對(duì)此被告等人自己負(fù)有明顯的責(zé)任。第三（R30），“誰主張誰舉證”是民事訴訟的基本原則。雖然民事訴訟法規(guī)定，在當(dāng)事人無法舉證時(shí)，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，但是，民事訴訟中法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)的手段十分有限，不可能也不允許采取類似刑事訴訟中取證方式獲取證據(jù)。該法官在案件審理過程中，已經(jīng)基本窮盡補(bǔ)充證據(jù)的手段。之后公安機(jī)關(guān)介入，原告承認(rèn)事實(shí)，這是民事訴訟中法官不可能做到的。

篇2

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 法律性質(zhì)

行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識(shí)和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動(dòng)的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。

（一）行政復(fù)議是一種特殊的具體行政行為

行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權(quán)力所實(shí)施的具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。其基本構(gòu)成要素是：1、行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織。行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)都是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。2、權(quán)力要素。行政行為是運(yùn)用行政權(quán)力所為的行政行為，行政權(quán)力的存在與運(yùn)用是行政行為形成的條件。行政復(fù)議職能是行政復(fù)議機(jī)關(guān)享有的行政權(quán)力的具體表現(xiàn)形式。3、法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權(quán)利和義務(wù)。行政復(fù)議決定對(duì)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都能夠產(chǎn)生法律效果。具體行政行為是行政主體針對(duì)特定的對(duì)象和事項(xiàng)實(shí)施的管理活動(dòng)。行政復(fù)議則是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以特定的具體行政行為作為審查對(duì)象的一種具體行政行為。并且，在行政訴訟中，行政復(fù)議作為具體行政行為的一種類型，受到人民法院的司法審查。因此，行政復(fù)議在形式上是依附于具體行政行為而存在的，并以此作為最基本的法律屬性。

盡管行政復(fù)議是具體行政行為的有機(jī)組成部分，但行政復(fù)議與一般具體行政行為的差別還是比較明顯的：首先，行政行為的啟動(dòng)者不同。行政復(fù)議的提起人是行政相對(duì)人，公民、法人和其他組織申請(qǐng)行為是引起行政復(fù)議的前奏，沒有復(fù)議申請(qǐng)就沒有行政復(fù)議行為，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)對(duì)違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的審查與糾正，不是行政復(fù)議行為。行政復(fù)議活動(dòng)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人等行政法主體共同完成的活動(dòng)。一般具體行政行為通常是行政機(jī)關(guān)單方意思表示的行為，不需要行政相對(duì)人的意思表示即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。當(dāng)然在具體行政行為中也有其他依申請(qǐng)的行政行為，如行政許可。但這兩者的期望值也不同，申請(qǐng)行政復(fù)議的目的是維護(hù)或者保障權(quán)益，申請(qǐng)行政許可的目的是獲得或者確認(rèn)權(quán)益。其次，行政行為的職能不同，一般具體行政行為通常是執(zhí)行法律的行為，即法律規(guī)范的規(guī)定直接適用于行政相對(duì)人的活動(dòng)。行政復(fù)議行為是對(duì)具體行政行為進(jìn)行事后救濟(jì)的活動(dòng)，目的在于解決因行政執(zhí)法而產(chǎn)生的糾紛。最后，行政主體是法律地位不同，一般具體行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)通常以“執(zhí)法者”的身份直接與行政相對(duì)人形成法律關(guān)系。行政復(fù)議機(jī)關(guān)則以“裁判者”的身份居間裁判行政相對(duì)人與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)發(fā)生的行政糾紛。

（二）行政復(fù)議是一種特殊的行政監(jiān)督法律制度

行政復(fù)議是我國(guó)行政法制監(jiān)督體系中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。權(quán)力的運(yùn)行必須受到法治的監(jiān)督，行政權(quán)力的享有和行使除了受到來自行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)之外的監(jiān)督，行政管理的國(guó)家性和執(zhí)行性的特點(diǎn)決定了行使行政權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部必須建立和完善自律性的監(jiān)督機(jī)制，以保障行政管理活動(dòng)沿著法治的軌道運(yùn)行。這種自我調(diào)控的監(jiān)督機(jī)制在行政法上稱為行政監(jiān)督。在我國(guó)行政法制監(jiān)督體系中，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督有上下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督，和專門行政機(jī)關(guān)之間實(shí)施的行政監(jiān)督。上下級(jí)行政監(jiān)督是建立在行政隸屬關(guān)系的基礎(chǔ)上，是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)所屬下級(jí)行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨樾惺剐姓O(jiān)督權(quán)。行政復(fù)議的監(jiān)督就是這種類型的監(jiān)督，也是行政復(fù)議法規(guī)定的一種監(jiān)督機(jī)制。專門的行政監(jiān)督是指國(guó)家行政系統(tǒng)中專司行政監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的監(jiān)督，如行政監(jiān)督法規(guī)定的行政監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督。層級(jí)行政監(jiān)督和專門行政監(jiān)督構(gòu)成了文化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，共同把行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨橛枰猿C正并恢復(fù)到合法的狀態(tài)，從這個(gè)意義上講，行政復(fù)議是一種行政監(jiān)督活動(dòng)。

行政復(fù)議具有行政監(jiān)督的屬性，但不能等同于行政組織法規(guī)定的依職權(quán)實(shí)施的一般行政監(jiān)督。設(shè)定行政復(fù)議的監(jiān)督機(jī)制實(shí)質(zhì)上是行政復(fù)議法將層級(jí)監(jiān)督中尤其是行政相對(duì)人的申訴權(quán)行使這種特定形式制度化、專門化、規(guī)范化、法律化。依據(jù)行政組織法規(guī)定的職權(quán)建立的各項(xiàng)行政監(jiān)督制度，其職能具有主動(dòng)性，其形式具有多樣性。例如《安徽省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》規(guī)定的監(jiān)督工作制度有：規(guī)范性文件備案制度；委托行政執(zhí)法備案制度；行政執(zhí)法人員資格認(rèn)定和持證執(zhí)法督察制度；行政爭(zhēng)議協(xié)調(diào)制度；行政執(zhí)法統(tǒng)計(jì)制度和行政執(zhí)法責(zé)任制度等。盡管一般行政監(jiān)督權(quán)的存在可以為行政復(fù)議的存在提供可能和條件，甚至可以為行政復(fù)議奠定基礎(chǔ)，但是行政復(fù)議權(quán)力運(yùn)作和程序的設(shè)置有其特殊性，有別于一般行政監(jiān)督，因此，行政復(fù)議的性質(zhì)是一種特殊的行政監(jiān)督。

（三）行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)的法律途徑

行政救濟(jì)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)通過解決行政爭(zhēng)議，制止和矯正違法和不當(dāng)?shù)男姓謾?quán)行為，從而使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到補(bǔ)救的法律制度。行政救濟(jì)是對(duì)行政權(quán)力所產(chǎn)生的消極后果的法律補(bǔ)救，是行政相對(duì)人受到行政機(jī)關(guān)不法侵害時(shí)享有的保障途徑和救濟(jì)手段。我國(guó)行政救濟(jì)的主要法律制度有行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。建立行政復(fù)議制度不僅要求行政機(jī)關(guān)通過發(fā)揮監(jiān)督職能糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋覍?duì)合法權(quán)益受到侵害的行政相對(duì)人給予充分有效的補(bǔ)救。依法行政原則要求行政權(quán)力的確立和行使必須有憲法和法律的依據(jù)，同時(shí)，行政權(quán)力的運(yùn)行不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。然而在行政管理活動(dòng)中，由于各種主客觀原因，行政主體和行政相對(duì)人不對(duì)等法律地位，使得行政主體實(shí)際存在侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)可能性。因此，建立行政復(fù)議救濟(jì)制度具體設(shè)定排除行政侵權(quán)行為的救濟(jì)途徑、方法和手段，用法律的力量約束和控制行政權(quán)力，制止和糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋謴?fù)和補(bǔ)救被侵害的行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“有權(quán)力行使就有法律救濟(jì)”的法治思想。

篇3

關(guān)鍵詞：議付 出口押匯 追索權(quán) 風(fēng)險(xiǎn)防范

當(dāng)今，信用證及相關(guān)問題在我國(guó)貿(mào)易法律中的地位日益重要。信用證的操作過程涉及多方當(dāng)事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。

一、議付以及議付行

信用證業(yè)務(wù)中的議付，原來按信用證付給出口商錢的是開證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會(huì)找一個(gè)銀行交單，這個(gè)銀行審核單據(jù)一致后，如果該銀行認(rèn)可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買入按信用證所開立的匯票的銀行。

二、議付行與相關(guān)當(dāng)事人

（一）議付行與開證行

議付行是按照開證行的議付邀請(qǐng)和付款保證，并按照議付申請(qǐng)人的申請(qǐng)，按信用證的規(guī)定審核單據(jù)，經(jīng)核實(shí)如果單證相符，就向議付申請(qǐng)人融資，且向信用證規(guī)定的付款行要回所預(yù)先墊付付款項(xiàng)的銀行。但是，有時(shí)，議付行像是議付申請(qǐng)人的人。一般而言，議付行與開證行之間是委托關(guān)系；在自由議付的情況下，開證行與議付行之間沒有委托關(guān)系，而是一種票據(jù)關(guān)系和信用關(guān)系。

（二）議付行與議付申請(qǐng)人

議付行與議付申請(qǐng)人之間不存在合同關(guān)系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關(guān)系的性質(zhì)有待商榷。這時(shí)議付行與議付申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)是已經(jīng)確定的，議付行和議付申請(qǐng)人同樣受信用的約束。議付申請(qǐng)人在辦理議付時(shí)，往往開立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對(duì)信用證加了保兌或者議付申請(qǐng)人出票時(shí)寫明無追索權(quán)，議付行對(duì)出票人及其前手背書人享有追索權(quán)。

（三）議付行與通知行

通知行是接受開證行的委托，負(fù)責(zé)將信用證通知議付申請(qǐng)人的銀行，通常為議付申請(qǐng)人所在地的銀行，通知行一般與開證行有業(yè)務(wù)上的往來關(guān)系。從這個(gè)定義可以看出來，通知行與議付行都是受開證行的委托為便利信用證的流轉(zhuǎn)而提供服務(wù)的中介性質(zhì)銀行，都處于議付申請(qǐng)人一方所在地。實(shí)踐中很多議付行與通知行是同一銀行。

三、議付行的權(quán)利與義務(wù)

（一）議付行的權(quán)力

議付行在履行義務(wù)的同時(shí)享有權(quán)利，主要有免責(zé)權(quán)和追索權(quán)，同時(shí)在信用證中可能約定其他的權(quán)利。追索權(quán)又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開證行指定）索償；向議付申請(qǐng)人索償，如果其償付請(qǐng)求遭到清算銀行拒付。并且無法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項(xiàng)下的貨物。

1．免責(zé)權(quán)

UCP600中規(guī)定，議付行享有的免責(zé)權(quán)，有對(duì)因不可抗力導(dǎo)致的損失的免責(zé)、對(duì)單據(jù)的有效性的免責(zé)和因申請(qǐng)人的原因而免責(zé)。

2．追索權(quán)

（1）議付行存在審單過錯(cuò)時(shí)的追索權(quán)

僅從票據(jù)的角度來說，各國(guó)票據(jù)法通常規(guī)定票據(jù)持有人喪失追索權(quán)的事由并沒有包括銀行審核單據(jù)的過錯(cuò)。因此，議付行并不因?qū)徍藛螕?jù)的過錯(cuò)，而喪失對(duì)議付申請(qǐng)人的追索權(quán)。從法理上來說，如果信用證項(xiàng)下的跟單匯票是符合票據(jù)法要求的匯票，則該票據(jù)可以與信用證相分離。因此，議付行謹(jǐn)慎審核單據(jù)的義務(wù)并不影響匯票上的權(quán)益。

（2）議付行向清算行索償

關(guān)于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開證行向議付行償付的義務(wù)，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報(bào)、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號(hào)以及開證行索償?shù)谋窘穑魏胃郊拥慕痤~和費(fèi)用。如開出以清算行為付款人的遠(yuǎn)期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書一起給清算行。

（3）議付行向議付申請(qǐng)人的索償

如果議付行遭受開證行或其他清算行的拒付，便可以通過向議付申請(qǐng)人追償?shù)耐緩絹慝@得救濟(jì)。議付行可向議付申請(qǐng)人追索已付的款項(xiàng)及利息，即議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人追索的權(quán)利。但開證行自行議付的信用證和議付行同時(shí)又是保兌行的信用證中，議付行對(duì)議付申請(qǐng)人無追索的權(quán)利。現(xiàn)實(shí)中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無匯票的議付。從議付伴隨著票據(jù)和單證的購入看，議付實(shí)際上是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和貼現(xiàn)。議付行的追索權(quán)來自票據(jù)法，由于票據(jù)無因性原理，在票據(jù)被清算行拒付時(shí)，議付行享有票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。有人認(rèn)為議付行和議付申請(qǐng)人的關(guān)系就是票據(jù)法上的持票人和出票人的關(guān)系，議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人的票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。

（二）議付行的義務(wù)

1．通知義務(wù)

如議付行發(fā)現(xiàn)所接受單據(jù)表面不符，而決定拒絕接受單據(jù)時(shí)，應(yīng)立即以電訊方式通知相關(guān)各方，如不可能用電訊方式通知，應(yīng)以其他快捷方式通知，且應(yīng)在議付行收到單據(jù)的翌日起五個(gè)銀行工作日內(nèi)通知。否則，不享有追索權(quán)、單據(jù)項(xiàng)下貨物處理權(quán)或其他債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

2．審單義務(wù)

這是議付行最重要之義務(wù)。如果議付行不能及時(shí)地按照UCP600 的要求謹(jǐn)慎審單，將要承擔(dān)由此導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人受損的責(zé)任。議付行議付后，應(yīng)在信用證背面注明議付事項(xiàng)，以便作為下次議付之參考，以防重復(fù)議付，批注后的信用證退還議付申請(qǐng)人。然后，議付行根據(jù)信用證的要求，將單據(jù)分兩套，前后隔一天寄開證行。

參考文獻(xiàn)：

［1］高曉力．信用證審單標(biāo)準(zhǔn)問題研究[J]．人民司法．2002（6）．

篇4

圍繞上述問題，本文對(duì)現(xiàn)行的證券法規(guī)中的數(shù)量要求（主要是數(shù)字比率）進(jìn)行了探索，發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的證券法規(guī)中除有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范不同的規(guī)章之間有一些差異外，法規(guī)涉及到的數(shù)字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內(nèi)在的一致性，體現(xiàn)了在社會(huì)意識(shí)中人們對(duì)比率的基本觀念以及對(duì)中國(guó)證券市場(chǎng)的一般認(rèn)識(shí)。

一、研究方法

1、對(duì)數(shù)字比率的分類

百分?jǐn)?shù)：假設(shè)監(jiān)管對(duì)象的要素為一個(gè)100%的集合，控制的目標(biāo)或者參數(shù)是達(dá)到某個(gè)數(shù)量的點(diǎn)，最常見的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進(jìn)行分割，上面的百分比可以分為互補(bǔ)的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個(gè)獨(dú)立的邏輯含義。

分?jǐn)?shù)：用分?jǐn)?shù)表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉(zhuǎn)化成百分?jǐn)?shù)，相當(dāng)于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對(duì)的數(shù)值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。

通過這樣的分類，法規(guī)中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡(jiǎn)化使分析方便易于得出一般的規(guī)律性結(jié)論。

2、分析和比較

在對(duì)數(shù)字比率分類的基礎(chǔ)上，本文根據(jù)現(xiàn)行證券法規(guī)對(duì)有關(guān)數(shù)字比率作了以下歸納和比較：（1）現(xiàn)行法規(guī)中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個(gè)比率之間的控制意義的差別；（2）現(xiàn)行法規(guī)中相同的數(shù)字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經(jīng)濟(jì)變量在不同的法規(guī)中控制比率的差別。

3、分析對(duì)象

包括《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所等部門規(guī)章包括《審核備忘錄》等在內(nèi)涉及到現(xiàn)行證券發(fā)行制度的主要法規(guī)。

二、不同數(shù)字比率之間控制意義的差別

1、比率的控制意義

每個(gè)數(shù)字比率在不同法規(guī)中有大量的應(yīng)用，但只有相鄰的兩個(gè)比率如5%和10%，其控制上的內(nèi)涵才有可能產(chǎn)生混淆。本文經(jīng)過分析歸納，列出其基本含義（見附表）。

2、比較分析

在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：

5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數(shù)，在5%以下一般認(rèn)為微不足道的小數(shù)，5%的含義是值得關(guān)注，而10%一般的含義是相當(dāng)重要，標(biāo)志著該部分組分已經(jīng)成為100%的集合中一個(gè)獨(dú)立的主體。

涉及股東權(quán)利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權(quán)，而持股10%以上的股東則具有臨時(shí)股東大會(huì)的召集權(quán)。在有關(guān)公開信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對(duì)外股權(quán)擔(dān)保等必須披露，體現(xiàn)了值得關(guān)注的基本思想。

涉及企業(yè)資產(chǎn)的變化一般以10%的凈資產(chǎn)為關(guān)注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過基金資產(chǎn)凈值的10%、上市公司出售資產(chǎn)超過總資產(chǎn)10%以上必須披露等等。

在收益變化中，也有幾處法規(guī)涉及到5%，如年報(bào)中期間數(shù)據(jù)變動(dòng)幅度超過30%，或者占總資產(chǎn)5%，報(bào)告期利潤(rùn)總額的10%應(yīng)說明情況以及變動(dòng)原因。這里因?yàn)槭亲兓龋愿訃?yán)了；發(fā)生大額銀行退票（占被退票人流動(dòng)資金的5%以上）應(yīng)予以披露（《公開發(fā)行股票公司信息披露細(xì)則》），可能退票隱藏巨大風(fēng)險(xiǎn)所以特別關(guān)注。

25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認(rèn)為世界“80%的財(cái)富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒有達(dá)到質(zhì)變的程度。因此在法規(guī)中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關(guān)注起潛在的風(fēng)險(xiǎn)，另一種應(yīng)用是為控制集合的性質(zhì)，某些參數(shù)需要嚴(yán)格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。

30%和70%在實(shí)質(zhì)上是相對(duì)應(yīng)的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個(gè)團(tuán)體中有可能成為控制力量。30%在100%團(tuán)體中的作用可以用一句話來概括，就是“具有實(shí)質(zhì)性的影響”。這里的實(shí)質(zhì)性影響指這些參數(shù)的變化，可能導(dǎo)致體系功能、性質(zhì)等重大的變化。

介于20%和30%之間的25%盡管在數(shù)字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補(bǔ)價(jià)的交易是否為非貨幣易時(shí)，收到補(bǔ)價(jià)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照收到的補(bǔ)價(jià)轉(zhuǎn)換出資產(chǎn)的公允價(jià)值的比例等于或者低于25%確定。

30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實(shí)質(zhì)性影響，50%則是控制的實(shí)現(xiàn)。某一集合參數(shù)超過50%以后，在數(shù)量上就控制了局面，涉及到系統(tǒng)的性質(zhì)則將發(fā)生質(zhì)變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來自經(jīng)營(yíng)管理層的董事不能超過董事會(huì)人數(shù)的50%，其目的顯然是避免形成現(xiàn)代企業(yè)委托管理中“內(nèi)部人控制”問題。因此，在一般會(huì)議表決過半數(shù)通過就認(rèn)為是決議生效，但重要的決議則需要出席會(huì)議三分之二表決權(quán)的股東通過，其目的是要保持大部分股東意見一致，以便公司經(jīng)營(yíng)管理穩(wěn)定。

三、同類比率代表的控制意義的差別

1、三分之一和30%的差異

一般而言，三分之一主要針對(duì)人員而言，在數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)于33%，但在證券法規(guī)中30%很常用，33%幾乎沒有（所得稅），反映了政策制定者對(duì)于執(zhí)行和使用中便于記憶、簡(jiǎn)化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強(qiáng)了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對(duì)資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%的要求，相對(duì)于三分之二是放松了，但上市公司增發(fā)新股前次募集資金投資項(xiàng)目的完工進(jìn)度不低于70%的要求則有所加強(qiáng)。

35%和65%在法規(guī)中非常少見。設(shè)立股份有限公司發(fā)行股票發(fā)起人認(rèn)購部分不少于股本總額的35%，體現(xiàn)了確保達(dá)到33%（三分之一）的意思。另外，在國(guó)有資產(chǎn)折股中有一個(gè)65%的下限，大致體現(xiàn)了政策制定者在促進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)的盤活、重組和國(guó)有資產(chǎn)流失壓力之間的矛盾心態(tài)。

2、有關(guān)20%在法規(guī)中意義的細(xì)微差別

20%的基本意義是“非常重要”，有可能對(duì)體系的性質(zhì)產(chǎn)生重大影響，因此在法規(guī)中有兩種不同的應(yīng)用：

非判定性質(zhì)的應(yīng)用。在非判定性的應(yīng)用中，法規(guī)要求公眾或者監(jiān)管者（股東）關(guān)注某些重要的事項(xiàng)如持股超過20%的股東，投資占20%的股權(quán)，但并沒有強(qiáng)制性規(guī)定不能超過這一界限，其意思為可能對(duì)公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因?yàn)槌^20%可能對(duì)公司經(jīng)營(yíng)造成重大影響，因此要求上市公司對(duì)某些經(jīng)營(yíng)的情況進(jìn)行公開披露，如投資者持有公司可轉(zhuǎn)換債券達(dá)到20%、發(fā)行人持股超過20%，等。

限定性質(zhì)的應(yīng)用。在限定性的規(guī)定中，低于20%或者高于80%一般把相關(guān)的資產(chǎn)、人員等組分限定在一定范圍內(nèi)。如非專利技術(shù)在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風(fēng)險(xiǎn)限定在一定范圍之內(nèi)。20%以上、80%以下則是強(qiáng)調(diào)其重要性，如要約收購中保證金，保證收購方的收購誠(chéng)意。

四、同樣的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)參量在不同法規(guī)中的控制尺度

在不同的證券法規(guī)中，一般很少有對(duì)同一參數(shù)作出不同規(guī)定的情況，但有關(guān)關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)了一種例外。

篇5

【關(guān)鍵詞】法理學(xué)；公證；秩序；正義

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，因受限于本人目前知識(shí)的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個(gè)問題上都進(jìn)行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術(shù)很好地消化并運(yùn)用于實(shí)際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。

從語言風(fēng)格來看，《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》的譯者鄧正來多用長(zhǎng)句作譯，語句顯得艱澀、綿長(zhǎng)、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達(dá)的含義。如果譯者的中文翻譯能簡(jiǎn)潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進(jìn)行轉(zhuǎn)化，相信會(huì)增加讀者對(duì)本書的閱讀和受益程度。從內(nèi)容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學(xué)理論很強(qiáng)的書，時(shí)間跨越了古希臘到現(xiàn)代法學(xué)，內(nèi)容上包括了法理學(xué)、法律哲學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、法律的性質(zhì)和作法律的淵源和技術(shù)，以及法理學(xué)的發(fā)展演進(jìn)中形成的各流派學(xué)說。

結(jié)合自身的職業(yè)，我重點(diǎn)閱讀了本書的第二部分內(nèi)容：法律的性質(zhì)和作用，通過閱讀，對(duì)公證制度的秩序和正義方面進(jìn)行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個(gè)基本概念來分析法律制度，認(rèn)為“它們是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)及其實(shí)質(zhì)性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對(duì)法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術(shù)語“用來描述法律制度的形式結(jié)構(gòu)，特別是在履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)時(shí)運(yùn)用一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的法律傾向”，“意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”（第227-228頁）。經(jīng)過觀察表明，作者認(rèn)為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規(guī)性壓倒了脫軌現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會(huì)中“有序生活方式比雜亂生活方式占優(yōu)勢(shì)。在正常情形下，傳統(tǒng)、習(xí)慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式、社會(huì)規(guī)范和法律規(guī)范，都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢(shì)控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)”。

在作者看來，“法律的秩序要素所關(guān)注的乃是一個(gè)群體或政治社會(huì)對(duì)某些組織規(guī)范和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問題……秩序概念所關(guān)涉的乃是社會(huì)生活的形式而非社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)”（第260頁）。公證作為一項(xiàng)在現(xiàn)代國(guó)家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會(huì)秩序的裝置，具有預(yù)防和化解糾紛的能力，有的學(xué)者甚至將公證定性為一種預(yù)防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內(nèi)容兩個(gè)角度體現(xiàn)公證對(duì)秩序性價(jià)值的倡導(dǎo)和維護(hù)作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請(qǐng)適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務(wù)納入到公共的司法領(lǐng)域來，意味著一個(gè)有獨(dú)立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時(shí)，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內(nèi)容方面，公證的證明對(duì)象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達(dá)，如果缺失公證制度約束，這些內(nèi)容就可能游離于法治之外，導(dǎo)致社會(huì)秩序混亂；而公證能夠?qū)崿F(xiàn)幫助、指導(dǎo)公民、法人和其他組織依法設(shè)立、變更法律行為，平衡當(dāng)事人之間的關(guān)系，剔除糾紛隱患和不真實(shí)、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導(dǎo)的秩序內(nèi)容契合于當(dāng)事人之中，并且進(jìn)入了本來應(yīng)當(dāng)提倡“司法謙抑”的私權(quán)領(lǐng)域，使得公證制度能夠在諸多公權(quán)手段如訴訟、勞動(dòng)仲裁、行政救濟(jì)等難以介入的領(lǐng)域發(fā)揮秩序建構(gòu)的作用。

博登海墨認(rèn)為：“法律秩序中的規(guī)范與事實(shí)這兩個(gè)方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會(huì)有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”（第255頁）因此，立法者將公證制度設(shè)置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會(huì)秩序，則必須同時(shí)具備規(guī)范和事實(shí)這兩個(gè)方面，缺一不可。我們發(fā)現(xiàn)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)下的公證制度及其運(yùn)行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對(duì)秩序的內(nèi)心需求進(jìn)而繼續(xù)獲得申請(qǐng)公證的激勵(lì)和效用，并以此循環(huán)往復(fù)。正如馬斯洛所指出的“我們社會(huì)中的大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生。”（第239頁）

“人們?cè)谏畎才欧矫鎸?duì)連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關(guān)系中遵守規(guī)則的傾向之間是存在著聯(lián)系的。無論何時(shí)只要人的行為受到法律規(guī)范的控制，重復(fù)規(guī)則性這一要素就會(huì)被引入社會(huì)關(guān)系之中。一種源于過去的權(quán)威性淵源，會(huì)以一種重復(fù)的方式被用來指導(dǎo)私人的或官方的行為。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會(huì)生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性。”（第239頁）由于公證是基于私人個(gè)體為獲取公共信用證明而產(chǎn)生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會(huì)使得個(gè)體擁有進(jìn)行持續(xù)性公證的主動(dòng)需求，而公證的公正、真實(shí)、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實(shí)現(xiàn)，由此使得公證建立的社會(huì)公共信用體系和社會(huì)秩序能夠獲得長(zhǎng)久存續(xù)的土壤。

博登海墨認(rèn)為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點(diǎn)可以被認(rèn)為是一個(gè)群體的秩序或一個(gè)社會(huì)的制度是否適合于實(shí)現(xiàn)其基本的目標(biāo)……滿足個(gè)人的合理需求和主張，并于此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度――這是維續(xù)文明的社會(huì)生活所必需的――就是正義的目標(biāo)”。（第261頁）。正義在公證制度上體現(xiàn)為公正原則（《公證法》第三條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)辦理公證，應(yīng)當(dāng)遵守法律，堅(jiān)持客觀、公正的原則。”），公正是公證的最本質(zhì)要求，是維護(hù)社會(huì)主義法治和社會(huì)秩序的需要，是保證公證質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)公證職能的保障。公正包括實(shí)體公正和程序公正，實(shí)體公正是指公證證明內(nèi)容即對(duì)公證申請(qǐng)人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；程序公正是指公證活動(dòng)的過程對(duì)公證申請(qǐng)人及相關(guān)人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對(duì)待是公證的，國(guó)家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權(quán)利。簡(jiǎn)而言之，實(shí)體公正是指“產(chǎn)品”是否合格，程序公正是指該“產(chǎn)品”的生產(chǎn)過程是否公正。

公證制度是國(guó)家公證機(jī)關(guān)進(jìn)行司法證明活動(dòng)的一種法律制度，它是國(guó)家司法制度的重要組成部分，而公證機(jī)構(gòu)則是代表國(guó)家行使證明權(quán)，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以該項(xiàng)公證的除外。”由此可見，公證的效力可以直接成為法院判決的依據(jù)，甚至直接影響司法訴訟的結(jié)果，決定著當(dāng)事人的重大利益。正因?yàn)槿绱耍C應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對(duì)申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應(yīng)享有的程序權(quán)利得到了充分的尊重和平等對(duì)待。遺憾的是某些公證機(jī)構(gòu)在堅(jiān)持公正原則方面表現(xiàn)頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發(fā)生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機(jī)構(gòu)甚至把辦理公證業(yè)務(wù)當(dāng)作“生財(cái)之道”，搞成了“公證經(jīng)濟(jì)”，將法律賦予的“證明權(quán)”視為壟斷公證業(yè)務(wù)的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經(jīng)濟(jì)效益最大化，公證機(jī)構(gòu)及公證人人為簡(jiǎn)化法定程序，迎合客戶的各種不正當(dāng)要求以爭(zhēng)取公證業(yè)務(wù)，導(dǎo)致錯(cuò)證、假證事件迭出不窮，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

公證機(jī)構(gòu)行使國(guó)家證明權(quán)，代表的是國(guó)家最高的證明行使，如果其中涉及營(yíng)利因素和利潤(rùn)問題，那么必然產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，以致其未能按照制度設(shè)計(jì)的軌道正常運(yùn)轉(zhuǎn)而可能出現(xiàn)偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責(zé)，偏離執(zhí)業(yè)宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業(yè)的靈魂，是公信力的基礎(chǔ)。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國(guó)的公證制度必須進(jìn)行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會(huì)對(duì)公證的本質(zhì)多作思考，探求公證應(yīng)該是怎樣的，設(shè)計(jì)公證制度的初衷是什么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)追求社會(huì)和諧秩序、實(shí)現(xiàn)公平正義之目的等等。

以上觀點(diǎn)為本人閱讀博登海默先生的《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認(rèn)識(shí)到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨(dú)立思考，才能成為具有專門技能、專門知識(shí)和專門職業(yè)道德修養(yǎng)的法律人才。

【參考文獻(xiàn)】

[1]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.