序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律和教育之間的關(guān)系，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵字： 證券商 投資者 間接 交易糾紛

我國證券法規(guī)定證券交易所采用會員制，投資者不能直接進(jìn)入證券交易市場，要在證券交易所進(jìn)行證券買賣需要以具有會員身份的證券商即證券法上的證券公司為媒介。許多投資者進(jìn)入證券市場前并不知道自己與證券商具有何種法律關(guān)系，證券商對自己在此法律關(guān)系中具有什么樣的法律地位也不是非常清楚，因而在買賣證券過程中出現(xiàn)糾紛時以什么樣的法律關(guān)系處理，進(jìn)而明確雙方法律責(zé)任，非常之模糊。近年來此類因雙方法律關(guān)系不明確引起的糾紛有上升趨勢，人民法院在審理此類案件時也常感棘手。如何界定證券商與投資者之間的法律關(guān)系是人民法院審理此類案件時正確適用法律的前提。

證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)

證券商按其從事業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同可分證券承銷商、證券經(jīng)紀(jì)商和證券自營商，由此形成與投資者之間的不同的法律關(guān)系。本文所稱的證券商與投資者之間的法律關(guān)系，是指證券商作為經(jīng)紀(jì)人與投資者之間形成的法律關(guān)系。

目前，對于這一問題，主要有四種不同的觀點(diǎn)：

1、說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是關(guān)系。因?yàn)椤皬膶?shí)際運(yùn)作來看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為。”[1]在我國有關(guān)行政法規(guī)和地方證券交易立法中，例如《上海證券交易管理辦法》第42條，《深圳市股票發(fā)行和交易管理暫行辦法》第49條，《證券公司管理暫行辦法》第12條等，都采用“證券買賣”這一說法，甚至證券法第137條也規(guī)定了“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人”。等等。也有學(xué)者撰文提出這一觀點(diǎn)。[2]可見說在我國具有廣泛代表性。

2、行紀(jì)說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。該觀點(diǎn)也有很多學(xué)者認(rèn)同。[3]他們認(rèn)為，包括我國在內(nèi)的大陸法系國家的民法，均采用狹義概念，即僅指以被人名義的法律關(guān)系，法律行為后果直接歸屬被人。而“在證券交易過程中，證券商執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。”[4]因此，說在法律上是站不住腳的。而行紀(jì)則是行紀(jì)人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費(fèi)用，為委托人辦理購、銷和寄售等業(yè)務(wù)，并收取傭金的協(xié)議。據(jù)此推論，我國證券商接受投資者委托，以其名義入市交易，當(dāng)屬行紀(jì)性質(zhì)，非為委托。

3、居間說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是居間關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商為客戶提供信息，報(bào)告簽訂證券買賣合同的機(jī)會或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由客戶付給報(bào)酬。其法律依據(jù)是證券法第137條的規(guī)定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人。”從事“中介”確實(shí)可以理解為居間，雖然不無道理，但證券公司和投資者在證券交易中的主要的、實(shí)質(zhì)的關(guān)系看，是為投資者買賣證券、結(jié)算、交割、過戶等關(guān)系，在這些關(guān)系中，證券商很難說是以居間人的身份出現(xiàn)的，因此，證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與我國證券交易的實(shí)際情況不甚相符。[5]所以此說已被學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所不采。

4、經(jīng)紀(jì)說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。具體又分二說。一說認(rèn)為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系即特殊的合同—關(guān)系。這一觀點(diǎn)認(rèn)為說沒有認(rèn)識到委托關(guān)系須以合同關(guān)系為前提，是不夠全面的，只有特殊的合同-關(guān)系才能全面地把握其實(shí)質(zhì)。[6]其認(rèn)為，在經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系中，合同的標(biāo)的-證券買賣服務(wù)是一種特殊業(yè)務(wù)，須經(jīng)過國家特別許可。同樣，權(quán)是一種特許權(quán)，這種特許權(quán)是一種獨(dú)占權(quán)，即行業(yè)壟斷權(quán)。只有國家認(rèn)可的證券商才可以從事這類業(yè)務(wù)，享有權(quán)。這是證券商與投資者之間合同-關(guān)系區(qū)別于一般委托關(guān)系和商事關(guān)系的本質(zhì)所在。據(jù)此認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是一種特殊、新型的法律關(guān)系，稱之為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。證券商與投資者之間的委托因其行業(yè)有其特殊性，但這并非與一般委托有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，因此，此說嚴(yán)格說來并沒有脫離說窠臼，不過新瓶裝舊酒而已。另一說認(rèn)為，證券商在接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時與投資者形成的法律關(guān)系就是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。[7]但從其對經(jīng)紀(jì)的概念闡述觀之即為我們所稱之行紀(jì)。“經(jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報(bào)酬的行為。”[8]因此，此說實(shí)際是行紀(jì)說。[9]由此說來，上述二說并不具有獨(dú)立地位，或?yàn)檎f或?yàn)樾屑o(jì)說。況且，我國現(xiàn)行法律體系和司法實(shí)踐中，并沒有經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系之說，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混亂和麻煩。所以，所謂經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系說不提也罷。

綜上所述，目前理論界在證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)方面主要存在說與行紀(jì)說。現(xiàn)分別檢討二說，以厘清證券商與投資者之間法律關(guān)系的性質(zhì)。

眾所周知，所謂行紀(jì)是指一方當(dāng)事人接受他方委托，以自己的名義為他人實(shí)施一定的法律行為并獲得報(bào)酬的行為。把證券商代客戶買賣證券的活動看作是一種行紀(jì)行為，是沿襲大陸法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是人，并以自己的名義為委托人進(jìn)行活動。理論界有人將行紀(jì)行為稱作“間接”，即委托人通過行紀(jì)人可以間接地達(dá)到的功能；而將基于委托合同的稱之為直接。無論是間接或是直接，均涉及第三方當(dāng)事人，兩層合同關(guān)系，都是一人為他人利益而為民事法律行為。不同的是，在直接關(guān)系中，人以被人的名義而為民事行為，人與第三人的合同關(guān)系直接由被人承受；而在間接關(guān)系中，行紀(jì)人以自己的名義而為民事法律行為，行紀(jì)人與第三人的合同關(guān)系不直接由委托人承受，而是由行紀(jì)人將委托結(jié)果轉(zhuǎn)移給委托人，委托人與第三人間接的存在某種關(guān)系（非法律的關(guān)系）。再者，人無介入權(quán)，即人本身無權(quán)介入，不得自己或雙方，否則，所為民事行為無效。而行紀(jì)人有介入權(quán)，即在一定的前提下，行紀(jì)人可以合法介入交易，成為與委托其從事交易的委托人的相對方。持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于行紀(jì)人較為貼切，與我國證券法的其他規(guī)定比較吻合[10].因?yàn)椋瑥奈覈F(xiàn)有的證券法律體系及證券交易實(shí)踐看，證券商與投資者之間的委托關(guān)系比較符合民事法律關(guān)系中有關(guān)行紀(jì)關(guān)系的基本要素，即證券公司作為行紀(jì)人接受投資者指令，以自己的名義，用委托人的資金和費(fèi)用，為委托人辦理證券買賣等業(yè)務(wù)，按照證券交易所核定的標(biāo)準(zhǔn)收取傭金，由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于委托人。

筆者認(rèn)為，行紀(jì)說至少存在兩個難于自圓其說的問題。

一是“以誰的名義”問題。行紀(jì)說認(rèn)為證券商是以自己的名義為投資者買賣證券，并由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于投資者。其實(shí)，在證券市場中，證券交易是采用集中競價交易的制度，而集中交易受場內(nèi)設(shè)施限制，不可能每一個投資者都進(jìn)場交易，因此建立了經(jīng)紀(jì)人制度，由證券商接受投資者委托在場內(nèi)進(jìn)行交易。對此，證券交易所的交易規(guī)則都有明確、詳盡的規(guī)定。現(xiàn)行的交易辦法主要有上板競價交易、口頭唱板交易、電腦自動交易三種。在采用前二種交易辦法的情況下，證券商出市代表在板上登錄價位或喊價，確實(shí)是以自己的名義進(jìn)行。但在采用電腦自動交易辦法的情況下，出市代表應(yīng)依委托順序逐筆輸入證券商代號、委托書編號、委托種類、證券代號、單價、數(shù)量、買賣類別、輸入時間及或自營。一經(jīng)成交，即列印成交回報(bào)單。成交回報(bào)單亦應(yīng)包括上述內(nèi)容。顯然，在現(xiàn)行的電腦自動交易的情況下，證券經(jīng)紀(jì)商在報(bào)價時應(yīng)列明“委托書編號”，并且須表明人身份，因而其以投資者名義進(jìn)行交易的事實(shí)是比較清楚的。并非如有學(xué)者所稱“根據(jù)我國證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔(dān)責(zé)任”。[11]當(dāng)然，不管采用何種交易辦法，每一筆交易都是特定的，其權(quán)利義務(wù)直接歸屬委托人。[12]

二是介入權(quán)問題。我國合同法第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人。”本條規(guī)定了行紀(jì)人的介入權(quán)，即作為行紀(jì)人的證券商在作為委托人的投資者沒有相反意思表示時，可以自己作為投資者的相對人買入或者賣出證券。這與證券法第132條相悖，該條規(guī)定：“綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)公開辦理，業(yè)務(wù)人員、財(cái)務(wù)帳戶均應(yīng)分開，不得混合操作。”所謂混合操作，是指證券商將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)混合操作，即證券商在有價證券買賣中，既是交易一方的被委托人（經(jīng)紀(jì)商），又是該項(xiàng)交易的當(dāng)事人（自營商），換言之，證券商既是投資者的被委托人，又是投資者的相對人，一方面接受客戶的委托，另一方面又客戶與自己進(jìn)行交易。在混合交易中，因利益的沖突，很難使委托的利益能得到維護(hù)。因此，法律禁止混合操作。也即行紀(jì)說定位證券公司經(jīng)紀(jì)人的為行紀(jì)人之主張，與法律規(guī)定沖突，值得商榷。若采此說，在實(shí)務(wù)上恐怕為混合操作規(guī)程行為提供抗辯的理由[13].

再來看看說。在上文分析中，我們知道，傳統(tǒng)的說認(rèn)為證券商接受委托進(jìn)行證券買賣時與投資者之間形成的法律關(guān)系是一種關(guān)系，即證券公司接受投資者的委托，在權(quán)限內(nèi)為投資者買賣證券。由于傳統(tǒng)說沒有區(qū)分英美法系的概念和大陸法系的概念，也沒有細(xì)分直接和間接，在一個較寬泛的概念域里使用的概念，而且在界定證券商與投資者的法律關(guān)系時，常混同使用英美法系的概念和大陸法系的概念，以解決其論說上的矛盾，因而常為行紀(jì)說所詬病[14].

我們知道，有廣義和狹義之分，英美法系與大陸法系的內(nèi)涵與外延并不一致。英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人名義，不論其法律行為效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，均看作是人。因而英美法系國家的居間人、行紀(jì)人、代銷人、拍賣人等都具有人地位。相反，大陸法系國家，如日本、法國、德國，均采有用狹義概念。僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人。如德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，純屬人自己的行為，不過因其明示以本人名義，表明了旨在使法律效果直接歸屬于本人的意思。法國民法典第1984條規(guī)定：“委托或，為一方授權(quán)他方以委托人的名義為委托人處理事務(wù)的行為。”日本商法典第551條規(guī)定：“所稱行紀(jì)人，指以自己名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人”。強(qiáng)調(diào)以被人（本人）名義進(jìn)行活動是的主要特征。我國民法通則主要繼受大陸法系，第63條規(guī)定：“人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”顯然，我國民法通則所指的僅限于以被人名義實(shí)施的，而不包括以自己名義為委托人進(jìn)行活動的行為類型。因此，對證券商與投資者之間委托買賣關(guān)系性質(zhì)以傳統(tǒng)說來解釋顯然是不妥的。

行文至此，我們似乎陷入了一種循環(huán)的論說上的困境。如何界定證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)突現(xiàn)了現(xiàn)有法律概念的窘境。另辟蹊徑乃為題中之義。其實(shí)上文已述，我國民法通則主要繼受大陸法系，采狹義說，也即直接。但我國合同法第402、403條突破了民法通則的規(guī)定，首次在法律上承認(rèn)了間接制度。[15]所謂間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接相對應(yīng)的。大陸法系國家民法一般將間接規(guī)定為行紀(jì)，民事原則上以顯名主義為準(zhǔn)，但我國合同法在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，承認(rèn)符合間接要件的屬于傳統(tǒng)民法的行紀(jì)行為可構(gòu)成間接，此種也為的一種。例如，合同法第402條和403條都規(guī)定“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關(guān)系的”，“第三人不知道受托人與委托人之間的關(guān)系的”，都確認(rèn)此種符合間接要件的傳統(tǒng)上的行紀(jì)行為為。當(dāng)然，在間接中，由于人是以自己的名義對外行為的，所以按照傳統(tǒng)的大陸法關(guān)于必須顯名的要求，此種在性質(zhì)上不屬于真正的。對于間接，大陸法傳統(tǒng)上稱為行紀(jì)，而不稱為。[16]也有學(xué)者將其稱為類似的制度。[17]我國臺灣著名民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為“對于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之”。[18]這也隱含了我國合同法采間接的合理性。所以對證券商與投資人間的法律關(guān)系定位為說是不十分妥當(dāng)?shù)模鶕?jù)證券商與投資者在證券買賣中的關(guān)系，顯然更符合我國合同法所確立的間接構(gòu)成要件。因此，證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)為我國合同法所確立的間接關(guān)系。

投資者與證券商在間接關(guān)系中常發(fā)生的糾紛及其處理

1、合意透支行為的法律性質(zhì)及其處理

透支行為是指以超出投資者帳上資金進(jìn)行證券買賣的行為。從投資者角度可分為善意透支、惡意透支和合意透支；從證券商角度可分為兩種形式。一種是證券商過失提供了透支，這是指投資者一方不當(dāng)授權(quán)，證券商審核不嚴(yán)造成透支；另一種是證券商故意提供透支，這是指證券商與投資者明示或默示地達(dá)成透支協(xié)議，即所謂的“合意透支”。因?yàn)樽C券商與投資者之間的法律關(guān)系是間接關(guān)系，所以從本質(zhì)上說透支是證券商的行為。

第一種透支行為較為單純，本文不作討論。合意透支行為是目前證券市場普遍存在的現(xiàn)象，其關(guān)系錯綜復(fù)雜。本文著力于合意透支行為的法律性質(zhì)及其法律適用與處理。

透支行為的法律性質(zhì)是什么呢？透支行為屬信用交易范疇，但我國現(xiàn)階段既不允許信用交易，也未開放證券商借貸業(yè)務(wù)，因而透支行為是一種違法行為。那么，到底違反什么法呢？有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條關(guān)于“金融機(jī)構(gòu)不得為股票交易提供融資”的規(guī)定。但也有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是我國《商業(yè)銀行法》第11條第2 款明確規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，第3 條規(guī)定：“商業(yè)銀行可經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款：（二）發(fā)放短期、中期和長期貸款；……”。[19]

筆者認(rèn)為，這兩種認(rèn)定依據(jù)都是值得商榷的。誠如第二種意見批評第一種意見所言，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》在法律淵源上屬于行政法規(guī)，《商業(yè)銀行法》則是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律規(guī)定的情況下，就應(yīng)先適用法律的規(guī)定。此外，仔細(xì)考察《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條的這一規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其立法原意并不是禁止證券商的透支行為，而是旨在禁止商業(yè)銀行等貸款機(jī)構(gòu)向證券商和投資者提供用于股票交易的貸款。從第43條這一法律規(guī)定的表述，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一法律規(guī)定隱含著這樣一個前提，即有融資功能的金融機(jī)構(gòu)，而證券公司根本就沒有融資功能，因而也不應(yīng)屬于這一規(guī)定所指的金融機(jī)構(gòu)。就第二種認(rèn)為的法律依據(jù)所言，《商業(yè)銀行法》第11條第2 款的規(guī)定并沒有禁止單位和個人的貸款行為，而第3條規(guī)定也沒有其他單位從事貸款業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。所以不能認(rèn)定其為透支行為的違法性依據(jù)。筆者認(rèn)為，在《證券法》出臺以前，透支行為違法性的依據(jù)應(yīng)該是公司法第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”和證交所的一些交易規(guī)則如上海證券交易所1993年10月《關(guān)于繼續(xù)查處信用交易的通知》規(guī)定：“各會員單位在受理委托中發(fā)現(xiàn)客戶信用透支要求應(yīng)堅(jiān)持拒絕”等。《證券法》出臺以后，特別對透支行為作了禁止性的規(guī)定，即《證券法》第36條規(guī)定：“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動。”第141條規(guī)定：“……證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實(shí)有的資金支付，不得為客戶融資交易。”第186條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，為客戶賣出其賬戶上未實(shí)有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

對于合意透支行為的處理，有人認(rèn)為，委托合同的標(biāo)的是證券買賣服務(wù)，證券商同意提供透支，應(yīng)該認(rèn)定證券商提供違法服務(wù)即標(biāo)的違法，這是一種單方違法行為，而不是雙方違法行為，或者說，證券商的主觀故意即構(gòu)成表面違法，即使透支行為并沒有實(shí)際發(fā)生，違法行為也告成立。[20]此說符合我國證券法第186條規(guī)定，可值贊同。因此，筆者主張，在證券商故意提供透支的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由證券商承擔(dān)全部法律責(zé)任。不僅如此，證券商還可能導(dǎo)致其他民事責(zé)任，如杭州一股民因證券商故意提供透支導(dǎo)致巨額虧損，而跳樓自殺，證券商不僅應(yīng)承擔(dān)全部虧損，還應(yīng)承擔(dān)由此引起的其他民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，現(xiàn)行司法實(shí)踐中，根據(jù)案件的具體情況，由證券商承擔(dān)主要責(zé)任，投資者也適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為也未嘗不可。

需要指出的是，透支在中國證券市場已經(jīng)是一種普遍存在的違法行為，當(dāng)一種法律規(guī)則被普遍違反的時候，我們就有必要檢討這種規(guī)則的合理性了。

2、“紅字委托”責(zé)任承擔(dān)問題

所謂“紅字委托”是指在證券交易中由于當(dāng)事人的疏忽或其他過失，所委托買進(jìn)股票的數(shù)額超過其資金額度，或所委托賣出股票的數(shù)額超出其所持有之股票數(shù)，因而造成須由證券商先行墊付股款或股票的委托行為。紅字委托與合意透支的信用委托不同，紅字委托雖然有借錢買股票或借股票賣錢的特征，但是雙方當(dāng)事人均無融資或融券的故意。此處需指出的是，如果證券商與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系，那么“紅字委托”現(xiàn)象就不可能存在。因此，“紅字委托”現(xiàn)象的司法實(shí)務(wù)也昭示了證券商與投資者的法律關(guān)系并非行紀(jì)關(guān)系。

實(shí)務(wù)處理上常認(rèn)為產(chǎn)生“紅字委托”的主要責(zé)任在于投資人。其所持理由是，投資者與證券商是委托關(guān)系，投資者一旦填寫委托單交證券商進(jìn)行證券交易，他們之間就產(chǎn)生一種合同，形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，證券商必須忠實(shí)地按委托人的要求買賣證券，投資者則必須持有足夠的資金或證券交納一定的費(fèi)用。如果投資者填寫委托單的數(shù)額超出其資金總額，證券商有權(quán)拒絕接受委托；如果證券商疏忽接受了委托，那么證券公司有義務(wù)用自己的資金為投資者墊付，然后證券公司有權(quán)再向投資者全部追回其墊付。

筆者認(rèn)為，這種處理方式既違背的法律精神也歪曲了的事實(shí)。從法律上講，首先在合同的成立方面，投資者填寫委托單相當(dāng)于合同締結(jié)的要約，而證券商同意而證券交易是承諾。我們都知道，合同成立是以相對人對要約的承諾之時開始的。在紅字委托中，投資者由于失誤填錯委托單，并不是其真實(shí)意思表示，根據(jù)法律規(guī)定負(fù)有注意義務(wù)的證券商本該審查投資者的要約后而為承諾卻由于疏忽大意，沒有盡其注意義務(wù)為承諾，顯然，造成紅字委托事實(shí)的主要責(zé)任在于證券商而非投資者；在民事法律行為方面，投資者填錯委托單，應(yīng)視為意思表示不真實(shí)，鑒于目前我國民法典仍未出臺，意思表示瑕疵尚付闕如，但民法通則有具體的民事法律行為瑕疵的規(guī)定，故可類推適用民法通則第59條第一款第一項(xiàng)關(guān)于重大誤解行為的規(guī)定，屬于可撤銷的法律行為，如果投資者行使撤銷權(quán)，其行為自始絕對無效，因此就算紅字委托事實(shí)出現(xiàn)，投資者也可行使撤銷權(quán)保護(hù)自己，所以在紅字委托中認(rèn)定投資者負(fù)主要責(zé)任殊為不公；在關(guān)系中，被人常是限于自己的知識、專業(yè)、時間和精力而委托可彌補(bǔ)自己能力不足之人為法律行為，在證券買賣中，是有償?shù)模嗜藨?yīng)以善良管理人的注意義務(wù)為本人利益服務(wù)，以具有抽象輕過失視為責(zé)任承擔(dān)之過錯。因此，在證券交易中，當(dāng)投資者出現(xiàn)失誤時，證券商本其善良管理人職責(zé)，本該阻卻紅字委托的事實(shí)出現(xiàn)，證券商聽任被人的失誤，顯然沒有盡善良管理人義務(wù)，具有過失，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在事實(shí)方面，當(dāng)投資者填錯了委托單時，證券商在接到此單時，理應(yīng)按有關(guān)法律法規(guī)和證券交易所規(guī)則行事，對委托單進(jìn)行審查后才可進(jìn)行交易。但證券商并未按有關(guān)規(guī)定辦理，而直接向交易場內(nèi)申報(bào)，造成透支事實(shí)產(chǎn)生，因此，對造成“紅字委托”，雖然不能排除投資者的責(zé)任，但證券商應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。

3、強(qiáng)行平倉及其相關(guān)問題的認(rèn)定和處理

所謂強(qiáng)行平倉是指在發(fā)生透支后證券商未經(jīng)投資者同意，自行下單賣掉投資者帳戶上股票并強(qiáng)行扣劃資金的行為。對于證券商是否可以實(shí)行強(qiáng)行平倉，目前存在著三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商無權(quán)實(shí)行強(qiáng)行平倉，因?yàn)橥顿Y者對用透支資金買來的股票享有所有權(quán)，未經(jīng)所有權(quán)人允許賣掉其股票的行為，即是侵權(quán)行為。這一觀點(diǎn)認(rèn)為透支和購股是兩種獨(dú)立的行為，“股民與證券公司之間的借貸關(guān)系的效力不影響股票買賣行為的效力和股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，正如企業(yè)之間的借貸無效也不影響該企業(yè)用借來的資金對外發(fā)生購銷關(guān)系的效力一樣。”[21]總之，這一觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為股民對用透支資金購入的股票享有合法所有權(quán)，因而證券商無權(quán)強(qiáng)行平倉。司法實(shí)踐中也認(rèn)同這種觀點(diǎn)。如最高人民法院在2000年的一份答復(fù)中明確表示：“證券交易經(jīng)營部為客戶在股票交易中提供融資借款并收取高額利息，是違反我國金融和股票管理法規(guī)的行為，應(yīng)認(rèn)定無效。融資借款與客戶買賣股票屬不同的法律關(guān)系，借款行為無效并不影響客戶股票交易行為的合法性。證券經(jīng)營部未經(jīng)客戶同意，強(qiáng)行平倉，造成客戶資金損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，客戶透支進(jìn)行股票交易，在股市持續(xù)下跌的情況下，可能將交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到證券經(jīng)營部，其拒絕接受證券經(jīng)營部平倉還款的通知，也有過錯。因此，應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人對造成的損失均有過錯，主要過錯在證券營業(yè)部。”

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商有權(quán)強(qiáng)行平倉，因?yàn)楣擅裼猛钢У馁Y金購入的股票系無效的民事行為，對購入的股票不享有所有權(quán)，而對透支的資金也應(yīng)予返還，證券商強(qiáng)行平倉是保護(hù)自己權(quán)利的一種必要手段。也有人認(rèn)為，證券商雖有權(quán)強(qiáng)行平倉，但應(yīng)通知投資者并給予其一定的期限。

篇2

關(guān)鍵詞：卓越法律人才；教學(xué)改革；六大關(guān)系

中圖分類號：F241 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）10-0125-02

一、中央部屬高校與地方高校之間的資源分配關(guān)系

《挑大學(xué)選專業(yè)――2011高考志愿填報(bào)指南》統(tǒng)計(jì)顯示，開設(shè)法學(xué)本科專業(yè)的普通高校已經(jīng)達(dá)到453所。其中絕大部分是地方高校，這意味著現(xiàn)有的二三十萬法科學(xué)生中絕大多數(shù)是在地方高校接受法律教育，地方高校法律人才的培養(yǎng)質(zhì)量對全國法律人才培養(yǎng)質(zhì)量的總體影響更大。因此，實(shí)施卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃既要注重發(fā)揮中央部屬高校尤其是名校的示范作用，也要著力于地方高校的法律人才培養(yǎng)。人才培養(yǎng)是一個教育投入與產(chǎn)出的過程，教育資源投入失衡是造成中央部屬高校與地方高校人才培養(yǎng)質(zhì)量較大差距的重要原因之一。以法學(xué)教育為例，中央部屬高校尤其是名校的師資力量、教學(xué)設(shè)施、社會實(shí)踐、學(xué)科申報(bào)及學(xué)生出國進(jìn)修等各方面都存在較大差距。教育資源與其他任何資源一樣都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行優(yōu)化配置，學(xué)校之間資源投入差距不可避免，但并不是說差距越大就越有效率，為了追求總體效率的最優(yōu)化，對資源配置進(jìn)行綜合平衡是必要的。培養(yǎng)卓越法律人才需要從以下幾個方面平衡中央部屬高校與地方高校之間的法學(xué)教育資源分配關(guān)系。

首先，提高地方高校在卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃實(shí)施中的話語權(quán)。教育部成立了實(shí)施“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”專家咨詢組、專家工作組，由教育行政主管部門、實(shí)踐部門及高校的專家學(xué)者組成，專家學(xué)者絕大多數(shù)來自于各大名校，卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃實(shí)施中的話語權(quán)事實(shí)上為這些名校所壟斷，壟斷話語權(quán)意味著壟斷資源的分配。其次，加大對地方高校法律院系的資源投入、資源整合，提高地方高校法律院系的辦學(xué)能力，為培養(yǎng)卓越法律人才奠定堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)、提供充分的智力支持。最后，為地方高校法律院系學(xué)生提供平等的出國學(xué)習(xí)機(jī)會。

二、中國國情與西方法治之間的關(guān)系

近代以來中國法制建設(shè)深受西方法治影響，某些西方國家也在利用其全球影響力推廣其法律制度以提升自身軟實(shí)力。不可否認(rèn)，西方法治文明的許多優(yōu)秀成果對于建設(shè)社會主義法治國家具有重要借鑒意義，但正如西方著名歷史法學(xué)家薩維尼所強(qiáng)調(diào)的，民族的共同意識乃是法律的特定居所，與語言一樣，法律與民族的存在和性格存在有機(jī)聯(lián)系，法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大[1]。法律的民族性與本土性也是中國法律教育面臨的重大問題。應(yīng)當(dāng)牢記的是，培養(yǎng)卓越法律人才的最終目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，一個中國法律人即使對于西方法治文明爛熟于心，若不了解中國國情，不熟悉中國法律制度，不能從國內(nèi)實(shí)際出發(fā)思考法律問題提出法律對策，也難以承擔(dān)實(shí)現(xiàn)民族偉大復(fù)興的歷史使命。因此，培養(yǎng)卓越法律人才應(yīng)當(dāng)處理好中國國情與西方法治之間的關(guān)系，要改變以往法律教學(xué)中“言必稱希臘、羅馬”的陋習(xí)，既要向?qū)W生講授西方法律制度的知識，更要著重闡析中國特色社會主義法律體系，引導(dǎo)學(xué)生立足中國國情學(xué)習(xí)和借鑒西方法治文明的優(yōu)秀成果。

三、通識教育、專業(yè)教育與職業(yè)教育之間的關(guān)系

通識教育、專業(yè)教育與職業(yè)教育之間的關(guān)系是高等教育人才培養(yǎng)目標(biāo)定位的基本問題。高等教育已經(jīng)從精英教育演化為大眾教育。在高等教育大眾化的時代，大學(xué)生的就業(yè)問題凸顯，部分專業(yè)學(xué)生的就業(yè)率不高，其中法學(xué)專業(yè)的學(xué)生就業(yè)率屢創(chuàng)新低，與學(xué)生選擇法學(xué)專業(yè)的熱情形成了強(qiáng)烈的反差。這引發(fā)了人們對于法學(xué)教育人才培養(yǎng)目標(biāo)定位的思考。為了提高法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)率，司法部改革國家司法考試，允許大學(xué)四年級學(xué)生參加司法考試，以為其畢業(yè)時進(jìn)入法律實(shí)踐部門工作創(chuàng)造條件。此項(xiàng)改革對于大學(xué)法學(xué)教育產(chǎn)生了重大影響，通過國家司法考試成為法科學(xué)生提高就業(yè)實(shí)力的重要選擇，司法考試通過率成了衡量辦學(xué)水平的一個重要指標(biāo)。為幫助學(xué)生通過司法考試，不少高校法律教學(xué)出現(xiàn)了“司法考試傾向”，司法考試內(nèi)容成為教學(xué)與考試重點(diǎn)。這進(jìn)一步引發(fā)了法律教育界對法學(xué)教育人才培養(yǎng)目標(biāo)定位的討論。盡管各種意見迥異，甚至還存在將法律職業(yè)教育與法學(xué)學(xué)術(shù)教育對立起來的觀念，但核心是如何處理通識教育、專業(yè)教育與職業(yè)教育的關(guān)系問題。

筆者以為，卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃對于通識教育、專業(yè)教育與職業(yè)教育都不可偏廢。通識教育旨在培養(yǎng)大學(xué)生的綜合人文素質(zhì)。盡管高等教育已經(jīng)大眾化，但作為受過高等教育的大學(xué)生應(yīng)當(dāng)具有較高人文素質(zhì)，這是培養(yǎng)學(xué)生健全人格和高尚情操的重要內(nèi)容，是保障學(xué)生成為有用之才的精神動力。以傳授學(xué)生專業(yè)知識和專業(yè)技能作為主要內(nèi)容的專業(yè)教育是高等教育的核心，是決定學(xué)生能否成為對社會有用之才、成為何種人才的關(guān)鍵因素。法學(xué)學(xué)科作為一門應(yīng)用性極強(qiáng)的社會學(xué)科，其教育的專業(yè)性極強(qiáng)，法律雖然是生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，卻又高于生活，法律有其特有的專業(yè)術(shù)語，法律的解釋與適用有著特有的方法。法科學(xué)生無論是將來從事法律教學(xué)研究，還是法律實(shí)務(wù)工作，都必須要有扎實(shí)的專業(yè)基礎(chǔ)。職業(yè)教育本是與基礎(chǔ)教育、高等教育和成人教育平行的教育分類之一，以從事某種職業(yè)所必須的知識及技能訓(xùn)練為主要內(nèi)容。在法律高等教育中強(qiáng)調(diào)重視職業(yè)教育也符合高等教育的最終目的――提高學(xué)生的知識應(yīng)用能力和服務(wù)社會的能力。

總之，法律高等教育應(yīng)當(dāng)通過通識教育培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型、國際型的卓越法律人才較高的人文素質(zhì)，通過專業(yè)教育培養(yǎng)其扎實(shí)的專業(yè)基礎(chǔ)，通過職業(yè)教育培養(yǎng)其進(jìn)入法律職業(yè)所必須具備的職業(yè)道德和職業(yè)技能。為了提高法科學(xué)生就業(yè)率片面強(qiáng)調(diào)職業(yè)教育而忽視通識教育乃至專業(yè)教育的法律教育只會培養(yǎng)出徒具皮囊的“法律工匠”，甚至?xí)囵B(yǎng)出缺乏法治信仰和法律職業(yè)道德而善于投機(jī)專營的“訟棍”。

四、法律理論教學(xué)與法律實(shí)踐教學(xué)之間的關(guān)系

培養(yǎng)卓越法律人才還應(yīng)當(dāng)處理好法律理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)之間的關(guān)系。法律教育具有理論性和實(shí)踐性，兩者相互促進(jìn)、相互依存，只有將兩者有機(jī)結(jié)合，才能培養(yǎng)出社會所需求的高素質(zhì)法律人才。卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃之所以如此重視實(shí)踐教學(xué)，在培養(yǎng)機(jī)制方面提出要創(chuàng)新“高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制”，積極推進(jìn)“雙師型”教師隊(duì)伍的建設(shè)工作，是為了克服以往灌輸式法律教育中存在的重法學(xué)理論知識傳授輕法律實(shí)踐能力培養(yǎng)的主要弊端，是通過法律職業(yè)培訓(xùn)平臺將以往流于形式的法律教學(xué)實(shí)踐具體落實(shí)，以切實(shí)提高其實(shí)踐能力。不過矯枉無須過正，沒有實(shí)踐作為依托的理論只能是空洞的理論，沒有理論指導(dǎo)的實(shí)踐也只能是盲目的實(shí)踐，強(qiáng)化法律實(shí)踐教學(xué)，并不表示可以弱化法律理論教學(xué)，法律理論教學(xué)與法律實(shí)踐教學(xué)緊密結(jié)合、相互貫通才是符合理論聯(lián)系實(shí)際這一認(rèn)識論和辯證法基本原理的科學(xué)選擇。

五、必修課程與選修課程之間的關(guān)系

實(shí)施卓越法律人才教育計(jì)劃還應(yīng)當(dāng)探索對現(xiàn)行法學(xué)專業(yè)的課程設(shè)置進(jìn)行改革，處理好必修課程與選修課程之間的關(guān)系。現(xiàn)行課程分為必修課程與選修課程，必修課程又分為公共必修課與專業(yè)必修課，選修課程有公共選修課與專業(yè)選修課。現(xiàn)行的課程設(shè)置主要存在以下幾個問題：（1）公共必修課的課時過多，不少課程與高中階段課程重復(fù)；（2）法學(xué)專業(yè)必修的十六門核心課程與專業(yè)選修課程存在沖突，容易造成教學(xué)內(nèi)容的重復(fù)；（3）學(xué)生選擇非專業(yè)選修課程的隨意性較大，以修滿學(xué)分為目的。課程設(shè)置存在的上述問題直接影響到學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和能力培養(yǎng)，影響到學(xué)生學(xué)習(xí)法律專業(yè)知識的興趣。應(yīng)用型、復(fù)合型及國際型的卓越法律人才的知識結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是多元化的。“攻讀法律的學(xué)生如果對其本國歷史都很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機(jī)構(gòu)對其周圍的歷史條件的依賴關(guān)系。如果他對世界歷史和文明的文化貢獻(xiàn)不是很了解，那么他在理解可能對法律產(chǎn)生影響的重大國際事件時便會處于不利的地位。”[2] 因此，高等學(xué)校法律教育在課程設(shè)置上應(yīng)當(dāng)給予學(xué)生選擇和學(xué)習(xí)法學(xué)及其相關(guān)學(xué)科的機(jī)會和足夠的時間，應(yīng)當(dāng)加大開設(shè)非專業(yè)選修課程的力度，鼓勵學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科的基本原理，以提高學(xué)生理解掌握和運(yùn)用法律知識的能力。

六、教學(xué)評價、學(xué)生評價與社會評價之間的關(guān)系

卓越法律人才培養(yǎng)的另一個重要環(huán)節(jié)是處理好教學(xué)評價、學(xué)生評價與社會評價之間的關(guān)系。教學(xué)評價是指教師依據(jù)學(xué)生學(xué)習(xí)活動對其知識水平和能力素質(zhì)的考核和評估；學(xué)生評價是指學(xué)生對教師教學(xué)活動的業(yè)績評價；社會評價是指社會對于高校畢業(yè)生的認(rèn)可與接受程度及其總體評價。在培養(yǎng)卓越法律人才中，如何處理教學(xué)評價、學(xué)生評價與社會評價之間的關(guān)系呢？首先，必須要改革現(xiàn)有的教學(xué)評價方法，應(yīng)當(dāng)改變“一次考試、一張?jiān)嚲怼倍ńY(jié)果的評價方法，應(yīng)當(dāng)依據(jù)教學(xué)內(nèi)容、實(shí)踐環(huán)節(jié)等諸多因素，確立和建構(gòu)考核模式，充分發(fā)揮教學(xué)評價手段督促學(xué)生學(xué)習(xí)的作用；其次，要引導(dǎo)學(xué)生客觀地評價教師教學(xué)活動，充分發(fā)揮學(xué)生評價對于教師教學(xué)的督促和促進(jìn)作用；最后，要健全對法律人才的社會評價機(jī)制，既要重視司法考試通過率與學(xué)生就業(yè)率在評價法律人才培養(yǎng)質(zhì)量中的重要作用，更要注重對法科學(xué)生畢業(yè)之后未來職業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)評價。

參考文獻(xiàn)：

篇3

關(guān)鍵詞：學(xué)校；學(xué)生；法律關(guān)系

中圖分類號：DF 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2014）46-0121-04

學(xué)校在教育教學(xué)過程中，與學(xué)生之間形成了多種法律關(guān)系。依法評析這些法律關(guān)系間的內(nèi)在聯(lián)系，明確學(xué)校與學(xué)生間的權(quán)利義務(wù)，對于平衡教育權(quán)力與受教育權(quán)力的張力，解決教育法律糾紛，維護(hù)正常的教學(xué)秩序，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、學(xué)校與學(xué)生間法律關(guān)系的學(xué)說評析

（一）特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說評析

認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系是一種“特別權(quán)力關(guān)系”的理論最早起源于德國，主張這種關(guān)系有如行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間的關(guān)系，是一種內(nèi)部管理關(guān)系，被歸入內(nèi)部行政因而不受法律調(diào)整領(lǐng)域。這種關(guān)系在法律關(guān)系之外，不適用于法律關(guān)系的所有原則，不受外部司法的干涉。

“特別權(quán)力關(guān)系”學(xué)說可以用來說明改革開放之前我國高校教育權(quán)力的運(yùn)行狀況，現(xiàn)已不符合市場經(jīng)濟(jì)和依法治國的現(xiàn)實(shí)需要。市場經(jīng)濟(jì)要求主體權(quán)利平等，學(xué)校的教育權(quán)力和學(xué)生的受教育權(quán)利應(yīng)同等受到法律的保護(hù)；依法治國要求有權(quán)力就應(yīng)該有救濟(jì)，當(dāng)學(xué)生的權(quán)利被侵害時，應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)途徑。隨著理論、人權(quán)保障和依法治國理論的發(fā)展，理論界對特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行了區(qū)分。德國行政法學(xué)家烏利（Ule）將學(xué)生與公立學(xué)校之間的權(quán)力關(guān)系分為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系，他認(rèn)為與基本權(quán)利相關(guān)的決定屬于行政行為，構(gòu)成基礎(chǔ)關(guān)系，如學(xué)生身份的取得、喪失及降級等決定，而管理關(guān)系中的命令不屬于行政行為。基礎(chǔ)關(guān)系涉及學(xué)生的基本權(quán)利，法院有審查權(quán)限，可以提訟。為容易區(qū)分，德國聯(lián)邦將特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為“重要關(guān)系”與“非重要關(guān)系”。只要涉及重要關(guān)系的事項(xiàng)，必須由立法者以立法的方式規(guī)定，而不能讓行政權(quán)自行決定，而且可以尋求法律救濟(jì)。因此，高校的“部分特別權(quán)力”也應(yīng)受到法律的審查，以便監(jiān)督公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利。

（二）行政法律關(guān)系學(xué)說評析

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，學(xué)校作為教育事業(yè)的單位法人，依照法律、法規(guī)授權(quán)代表國家或接受國家的委托對學(xué)生進(jìn)行管理，行使行政主體的管理職能。學(xué)校的管理權(quán)力，有的認(rèn)為是行政職權(quán)，有的認(rèn)為是行政公權(quán)力。學(xué)校行使的這些權(quán)力影響學(xué)生的受教育權(quán)利，具有單方性、強(qiáng)制性和自由裁量性，具有確定力、公定力、拘束力和執(zhí)行力，符合行政行為效力的構(gòu)造和形態(tài)，屬于行政行為。高等學(xué)校在行使教育管理權(quán)力的過程中，可以與學(xué)生形成行政法律關(guān)系，這是由我國的教育管理體制和教育立法所決定的。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，“學(xué)校對學(xué)生全面收費(fèi)，形成由學(xué)生向?qū)W校購買教育內(nèi)容、研究成果和學(xué)位證書的特殊市場。中國的高等教育正從培養(yǎng)精英的知識共同體和國家職能機(jī)關(guān)的定位中退出來，邁向‘學(xué)生消費(fèi)者的時代’。”國家教育管理體制改革，要“推進(jìn)政校分開，管辦分離。逐步取消實(shí)際存在的行政級別和行政化管理模式。”“去行政化”后，高校與主管行政機(jī)關(guān)的關(guān)系應(yīng)重新定位，行使權(quán)力的性質(zhì)應(yīng)重新認(rèn)定。教育理念的這些變化為高校與學(xué)生的法律關(guān)系增添了新的內(nèi)容，需要去探討。

學(xué)校與學(xué)生具有行政隸屬關(guān)系，一方是行政主體，另一方是行政相對人，才能形成行政法律關(guān)系。但是，在招生階段，學(xué)校與學(xué)生間沒有隸屬關(guān)系，學(xué)校沒有管理學(xué)生的權(quán)力。行政法律關(guān)系不能涵蓋從學(xué)生入學(xué)到畢業(yè)與學(xué)校法律關(guān)系的變化過程。行政法律關(guān)系說以行政授權(quán)理論為基礎(chǔ)，該理論本身也難以適應(yīng)教育管理需要，不能很好地維護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)利。

（三）民事法律關(guān)系學(xué)說評析

因市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用，教育服務(wù)產(chǎn)品也由市場進(jìn)行配置。在配置過程中，教育服務(wù)產(chǎn)品具有了商品的可分性和排他性，具有了一種新的運(yùn)行模式――“市場化公益行為。”這種運(yùn)行模式通過民事契約這一法律形式來實(shí)現(xiàn)。學(xué)生入學(xué)即意味著與高校建立了雙向、自愿的民事契約關(guān)系。學(xué)校按照國家法律授予的權(quán)限和招生簡章規(guī)定的條件招收學(xué)生，學(xué)生根據(jù)自己的需要選擇學(xué)校、教育專業(yè)、教育內(nèi)容和教育教師；學(xué)校按照國家教育標(biāo)準(zhǔn)和招生章程的承諾提供教育服務(wù)，學(xué)生遵守國家教育法律規(guī)定和學(xué)校規(guī)章制度接受教育服務(wù)。在教育過程中，學(xué)校與學(xué)生形成了平等主體之間的民事法律關(guān)系。這種法律關(guān)系，在英、美和日本等國認(rèn)為是私法契約關(guān)系。在私法契約關(guān)系中，學(xué)生支付學(xué)費(fèi)并遵守學(xué)校的規(guī)章制度及保持良好的學(xué)術(shù)表現(xiàn)，學(xué)校提供教學(xué)并授予其學(xué)位。德國將私立學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系確立為一種民事合同法律關(guān)系，其依據(jù)是學(xué)生進(jìn)入非公立學(xué)校學(xué)習(xí)是建立在一種民事法律合同的基礎(chǔ)上。

民事法律關(guān)系有任意性，雙方當(dāng)事人可以通過意思自治的方式發(fā)生、變更和消滅民事法律關(guān)系。然而，高校不能按照自己的意志自由決定招生政策、標(biāo)準(zhǔn)和程序。可見，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系不全是民事法律關(guān)系。與公辦學(xué)校相比，我國民辦學(xué)校有較大的辦學(xué)自，但在招生方式、標(biāo)準(zhǔn)、程序和數(shù)量上也要受國家的嚴(yán)格控制，其沒有完全的招生自。民辦學(xué)校與學(xué)生間的關(guān)系也不全是民事法律關(guān)系。

二、學(xué)校與學(xué)生間法律關(guān)系學(xué)說評析的結(jié)論

學(xué)者從不同的視角對學(xué)校與學(xué)生間法律關(guān)系提出了一些看法，這些看法有一些道理，但是都不能完整反映我國學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的實(shí)際情況。學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系應(yīng)該圍繞教育目標(biāo)來界定。學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系首先表現(xiàn)為教育法律關(guān)系。為實(shí)現(xiàn)教育目的，國家制定教育法律制度，行使教育權(quán)力，為教育法律關(guān)系增添了行政色彩。學(xué)校按照平等自愿的原則招收錄取學(xué)生，使教育法律關(guān)系具有民事契約性質(zhì)。法律關(guān)系貫串于整個教育過程當(dāng)中，為實(shí)現(xiàn)教育目標(biāo)服務(wù)，不應(yīng)按照不同的教育階段，從不同的角度劃分法律關(guān)系種類。筆者認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系是一個教育行為產(chǎn)生的多種關(guān)系，這些關(guān)系形成一個互相聯(lián)系的整體關(guān)系，表述為教育行政契約法律關(guān)系。

學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系產(chǎn)生于教育過程當(dāng)中，具有連帶性和統(tǒng)一性。一個教育行為涉及多個法律范疇，連帶產(chǎn)生多個法律關(guān)系；多個法律關(guān)系緊密聯(lián)系，統(tǒng)一為教育理想目標(biāo)服務(wù)。教育行政契約法律關(guān)系，不是多種法律關(guān)系的簡單相加，而是教育法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、契約法律關(guān)系緊密聯(lián)系形成的統(tǒng)一整體，是一種法律關(guān)系。因教育是締結(jié)法律關(guān)系的目標(biāo)，行政是實(shí)現(xiàn)教育目標(biāo)的方法，契約是實(shí)現(xiàn)教育目標(biāo)的手段，在教育行政契約法律關(guān)系中，教育法律關(guān)系是主要關(guān)系，行政法律關(guān)系和契約法律關(guān)系是從屬關(guān)系，是保障和服務(wù)教育法律關(guān)系的關(guān)系。教育法律關(guān)系居于支配地位，沒有教育法律關(guān)系，行政法律關(guān)系和契約法律關(guān)系不復(fù)存在；沒有行政法律關(guān)系和契約法律關(guān)系，教育法律關(guān)系不受影響，只是教育運(yùn)行會受到些阻礙。在學(xué)校與學(xué)生締結(jié)的多種法律關(guān)系中，教育法律關(guān)系始終是第一位的關(guān)系，其次是行政法律關(guān)系，再次是契約法律關(guān)系。

三、教育行政契約法律關(guān)系的法理分析

（一）教育行政契約法律關(guān)系之教育關(guān)系分析

學(xué)校與學(xué)生間形成教育法律關(guān)系是由高等教育的本質(zhì)與特征決定的。高等教育“集人才培養(yǎng)、科學(xué)研究和社會服務(wù)三大功能于一身，培養(yǎng)學(xué)生的過程是一種主動的過程。”高等教育的實(shí)質(zhì)是遵循教育規(guī)律實(shí)施教學(xué)。高等教育具有公益性，社會成員享有均等的受教育權(quán)，以不斷提高國民素質(zhì)和整體受教育水平為出發(fā)點(diǎn)。教育是培養(yǎng)人的活動，它在體現(xiàn)國家意志的同時必須符合教育規(guī)律。學(xué)校的教育秩序是經(jīng)過長期的教育實(shí)踐而形成的一種范式，這種范式?jīng)Q定了學(xué)校與學(xué)生之間首先形成教育法律關(guān)系。教育法律關(guān)系是教育法律規(guī)范在調(diào)整學(xué)校與學(xué)生之間關(guān)系過程中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在教育法律關(guān)系中，學(xué)校是教育者，學(xué)生是受教育者，學(xué)校享有教育權(quán)力，學(xué)生享有受教育權(quán)利，權(quán)力和權(quán)利相互影響與相互促進(jìn)，共同為實(shí)現(xiàn)教育理想目標(biāo)服務(wù)。因教育的本質(zhì)和特征決定，教育法律關(guān)系的設(shè)定必須遵循教育規(guī)律和教育發(fā)展的需要，必須體現(xiàn)教育的綜合性特點(diǎn)，為社會公益事業(yè)服務(wù)。遵循教育需要設(shè)定權(quán)利義務(wù)，在學(xué)校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利間尋找最佳平衡點(diǎn)。學(xué)校在實(shí)現(xiàn)教育目的范圍內(nèi)行使權(quán)力，學(xué)生有容忍的義務(wù)，但學(xué)校權(quán)力不應(yīng)侵犯學(xué)生的私人權(quán)利。遵循教育需要設(shè)定教育方法、運(yùn)用教育手段，實(shí)現(xiàn)教育利益最大化。教育理念、教育性質(zhì)、教育程度等對教育方法和手段有影響，但教育方法和手段主要應(yīng)服從教育發(fā)展的需要，為教育目標(biāo)服務(wù)。教育是學(xué)校一切行為的軸心，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系始終以教育為中心而展開。

（二）教育行政契約法律關(guān)系之行政關(guān)系分析

公立學(xué)校為“公營造物”，私立學(xué)校的設(shè)立也要國家批準(zhǔn)，國家壟斷教育資源并在學(xué)校行使權(quán)力，這些都為教育粘染上了行政色彩。法國人讓?里韋羅說：“行政及是政府當(dāng)局，有時是私法機(jī)構(gòu)，為滿足公共利益的需求，必要時運(yùn)用公權(quán)力的特權(quán)來活動。”行政代表著權(quán)力，原本指國家行政機(jī)關(guān)運(yùn)用國家權(quán)力對行政相對人進(jìn)行管理，達(dá)到國家設(shè)定的管理目標(biāo)的活動。根據(jù)行政權(quán)力的強(qiáng)弱，將行政行為分為強(qiáng)行政行為和弱行政行為，強(qiáng)行政行為命令性和強(qiáng)制性因素居于支配地位，弱行政行為妥協(xié)性和自愿性因素居于支配地位。學(xué)校在國家法律授權(quán)范圍內(nèi)行使的行政行為是弱行政行為，其行使的是教育學(xué)生的行為，不是管理學(xué)生的行為，雖在教育過程當(dāng)中對學(xué)生也有管理行為，但也只是為教育的需要，并為教育內(nèi)容所包涵，因此，學(xué)校不是完全的行政主體。在教育過程當(dāng)中，學(xué)生是知識的接受者，不是完全的被管理對象，而且在長期的教育實(shí)踐中，學(xué)生一直稱自已就讀的學(xué)校為“母校”，學(xué)生沒有把自己置于管理相對人的地位。學(xué)校的行政行為實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是教育目標(biāo)，不是社會管理目標(biāo)，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系不是完全意義上的行政法律關(guān)系，而是帶有行政性的法律關(guān)系。行政是為教育服務(wù)的，是為教育提供組織實(shí)施的方法，其應(yīng)尊重教育規(guī)律，適應(yīng)教育發(fā)展需要。現(xiàn)階段中國的教育法有行政法律屬性，隨著國家、社會和教育的發(fā)展，如行政組織實(shí)施方法不能適應(yīng)教育發(fā)展的需要，甚至阻礙教育發(fā)展時，教育就要“去行政化”，如此，學(xué)校與學(xué)生間的行政法律關(guān)系將會被弱化。雖然從實(shí)定法的視角看，學(xué)校是法律法規(guī)授權(quán)組織，是行政主體，但從應(yīng)然和發(fā)展的視角看，學(xué)校回歸為教育主體更為合適，也就是說，與教育法律關(guān)系相比，學(xué)校與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系處于從屬性地位。

（三）教育行政契約法律關(guān)系之契約關(guān)系分析

運(yùn)用國家權(quán)力推行教育基本義務(wù)，滿足公民的受教育權(quán)利，雖不是一般私法行為，但也應(yīng)遵循教育規(guī)律，避免國家權(quán)力的過分侵入，弱化教育行政行為的單向性、命令性和強(qiáng)制性，強(qiáng)化教育行政主體與受教育者的溝通與合作。為實(shí)現(xiàn)教育目的，學(xué)校提供教育服務(wù)，學(xué)生接受憲法規(guī)定的受教育權(quán)利，雙方之間形成對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖然學(xué)校享有在一定范圍內(nèi)概括性的教育決定權(quán)，但基本上都是在學(xué)生同意的前提下進(jìn)行的，學(xué)校與學(xué)生之間存在為追求教育目的依合意成立的契約關(guān)系。契約以平等、自愿為原則，雙方當(dāng)事人在意思表示一致的基礎(chǔ)上就契約的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商達(dá)成一致，契約是締結(jié)教育法律關(guān)系的手段和橋梁。因此，契約法律關(guān)系從屬于教育法律關(guān)系，其內(nèi)容和形式都是為教育法律關(guān)系的締結(jié)和運(yùn)作服務(wù)的。締結(jié)契約法律關(guān)系必須適合教育的需要，不應(yīng)追求經(jīng)濟(jì)利益最大化，損害教育目的。契約關(guān)系始終應(yīng)以教育關(guān)系為中心，為教育關(guān)系服務(wù)。脫離教育關(guān)系談契約關(guān)系，會導(dǎo)致教育領(lǐng)域的亂收費(fèi)、權(quán)力尋租、學(xué)校價值失衡、教育行為失措和學(xué)校功能變異等嚴(yán)重問題，損害國民教育的社會形象和公信力，“侵害教育的平等權(quán)利，影響社會的公正，給社會帶來不穩(wěn)定因素。”不利培養(yǎng)合格建設(shè)人才，不能實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)定的公民平等的受教育權(quán)。

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篇4

大學(xué)生受教育權(quán)是指已經(jīng)與高校建立起法律關(guān)系的學(xué)生所享有的受教育的權(quán)利，包括要求國家提供受教育機(jī)會和條件的權(quán)利，有權(quán)使用高校各種教育資源的權(quán)利。所謂法律關(guān)系是指在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之問的權(quán)利義務(wù)關(guān)系¨J，主要由主體、內(nèi)容和客體三大要素構(gòu)成。大學(xué)生受教育權(quán)在實(shí)現(xiàn)的過程中，主體問結(jié)成了具有不同內(nèi)容和表現(xiàn)形式的各種社會關(guān)系，而其中被《憲法》、《教育法》、《高等教育法》等相關(guān)法律調(diào)整的那部分社會關(guān)系就是大學(xué)生受教育權(quán)的法律關(guān)系。根據(jù)法律關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)、執(zhí)行職能、內(nèi)容、主體地位等，又可分為不同種類。大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系是基于公民(包含大學(xué)生)的合法行為而產(chǎn)生，主要是調(diào)整性的法律關(guān)系。其主體包括大學(xué)生及其他公民個體、單位組織(主要是高校)、國家(主要是政府職能部門)之問的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們之間存在地位差別，形成縱向法律關(guān)系和平向法律關(guān)系。大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系主體較多且權(quán)利義務(wù)不一致，因而大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系是多向法律關(guān)系，包括大學(xué)生與其他公民個體之間的關(guān)系，大學(xué)生與單位組織之間的關(guān)系、大學(xué)生與國家之間的關(guān)系，其中大學(xué)生與國家之間的關(guān)系是第一性的。根據(jù)調(diào)整的法律來看，受憲法以及其他教育性法律法規(guī)調(diào)整的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系，包括憲法層次、行政法層次、民法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系。由此看出，大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系就是在以憲法為核心、具體的教育性法律為主體、其他相關(guān)的教育性法律規(guī)范為補(bǔ)充而構(gòu)成的教育法律體系對大學(xué)生受教育權(quán)進(jìn)行調(diào)整的過程中形成的。大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系體現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)，包含著不同層次的法律關(guān)系。可以說，大學(xué)生受教育權(quán)既是憲法層次的受教育權(quán)，也是行政法和民法層次的受教育權(quán)。基于不同層次，大學(xué)生受教育權(quán)的內(nèi)涵不一樣，其權(quán)利和義務(wù)主體不一樣，其受保護(hù)的方式也就不一樣。

二、大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系分析

大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系可以說是多重法律關(guān)系的綜合體。根據(jù)法律所屬部門確立主體間的法律關(guān)系，有利于對大學(xué)生受教育權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容的把握。

(一)憲法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系

在人類發(fā)展史上，公民受教育權(quán)首先不是以憲法所規(guī)定的權(quán)利(基本權(quán)利)形式出現(xiàn)的，而是以法律規(guī)定的形式出現(xiàn)的，真正的憲法層次的受教育權(quán)是20世紀(jì)后期的產(chǎn)物。公民受教育權(quán)以法律規(guī)定的形式出現(xiàn)，最早出現(xiàn)在《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》中，“人人都有受教育的權(quán)利”，“高等教育應(yīng)當(dāng)對一切人平等開放，特別要逐漸做到免費(fèi)”等。隨后，各國將一般法律層次的受教育權(quán)紛紛寫進(jìn)憲法，上升到憲法層次，中國也不例外。如《憲法》第19條規(guī)定“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家舉辦各種學(xué)校普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育并且發(fā)展學(xué)前教育。國家發(fā)展各種教育設(shè)施，掃除文盲，對工人、農(nóng)民、國家工作人員和其他勞動者進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育，鼓勵自學(xué)成才。國家鼓勵集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)。”第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面的全面發(fā)展。”可以看出，我國憲法所規(guī)定的公民有受教育權(quán)利，一方面體現(xiàn)為公民需要承擔(dān)一定的義務(wù)，如非義務(wù)教育階段享有受教育權(quán)需繳納相應(yīng)的費(fèi)用；另一方面體現(xiàn)為國家的義務(wù)，如國家有義務(wù)舉辦各類學(xué)校，提供各種教育設(shè)施和條件，鼓勵社會組織興辦學(xué)校，解決在教育領(lǐng)域發(fā)生的各種糾紛等。公民受教育權(quán)利，應(yīng)該以國家義務(wù)為主，只有從社會、經(jīng)濟(jì)、文化、政治發(fā)展的角度思考公民受教育權(quán)，才能從根本上保障其充分實(shí)現(xiàn)。雖然我國大學(xué)生受教育權(quán)沒有在憲法條文中直接體現(xiàn)，但是《憲法》對公民受教育權(quán)的規(guī)定理應(yīng)包含大學(xué)生的受教育權(quán)，只是主體在履行義務(wù)的量上存在差別而已，如在國家承擔(dān)教育的成本上，高等教育階段教育成本由國家和公民個人分擔(dān)。如果從法律關(guān)系性質(zhì)上加以區(qū)分的話，憲法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系是憲法所規(guī)定的對受教育權(quán)保護(hù)的調(diào)整性法律關(guān)系；大學(xué)生和國家之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)是公民權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系，在地位上不平等，是隸屬性法律關(guān)系；憲法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系不依賴于其他法律關(guān)系，居于支配地位，是第一性的法律關(guān)系。所以憲法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系具有基本性、根本性的特點(diǎn)，對其他層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系具有決定和制約作用。

(二)行政法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系

行政法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系是在教育行政法律調(diào)整大學(xué)生受教育權(quán)的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括大學(xué)生與國家教育行政機(jī)關(guān)、高等學(xué)校之間、法律法規(guī)授權(quán)教育性社會組織之間的關(guān)系。在這些關(guān)系中大學(xué)生所享有的受教育權(quán)利表現(xiàn)為：有權(quán)要求義務(wù)主體如行政機(jī)關(guān)、高等學(xué)校、其他社會組織提供教育條件、設(shè)施和服務(wù)；有權(quán)要求其義務(wù)主體采取有力措施保障其受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)。行政法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系，主要就是大學(xué)生與國家教育行政機(jī)關(guān)、與高等學(xué)校之間的法律關(guān)系，與法律法規(guī)授權(quán)的教育性社會組織之間的法律關(guān)系般不會對大學(xué)生的受教育權(quán)產(chǎn)生直接或本質(zhì)的影響。根據(jù)我國憲法和組織法的規(guī)定，各級人民政府及其相關(guān)職能部門是具體管理高等教育事業(yè)的主體。《教育法》第l4條規(guī)定，“高等教育由國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理。”《高等教育法》第13、14條規(guī)定，“國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理全國高等教育事業(yè)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)籌協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)的高等教育事業(yè)，管理主要為地方培養(yǎng)人才和國務(wù)院授權(quán)管理的高等學(xué)校。”“國務(wù)院教育行政部門主管全國高等教育工作，管理由國務(wù)院確定的主要為全國培養(yǎng)人才的高等學(xué)校。國務(wù)院其他有關(guān)部門在國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)有關(guān)的高等教育工作。”可以看出，我國大學(xué)生享有受教育權(quán)，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)提供各種條件和采取各種措施予以保障。保障的主體包括國務(wù)院、省級人民政府及有關(guān)職能部門。具體而言，就是由國務(wù)院、省級人民政府及教育行政部門在各自職權(quán)、責(zé)任范圍內(nèi)制定行政法規(guī)和規(guī)章，行政命令，采取行政措施，舉辦各類高等學(xué)校，保護(hù)其他社會組織舉辦高等學(xué)校的自，裁判高等教育領(lǐng)域發(fā)生的各種糾紛等。同時，此類法律關(guān)系的成立在一定程度上依賴于法律關(guān)系主體的意思表示。一方面是大學(xué)生的表示行為，由報(bào)考行為和報(bào)到注冊兩部分行為組成。大學(xué)生高考錄取前的報(bào)考行為和錄取后的報(bào)到注冊行為都取決于本人自由真實(shí)的意思表示。另一方面是教育機(jī)構(gòu)的意思表示行為，由公布信息、招生、注冊等部分組成。教育機(jī)構(gòu)的這些行為必須是普遍和公認(rèn)的。一旦兩個方面發(fā)生作用，行政法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系就已形成。高等學(xué)校不屬于國家行政機(jī)關(guān)，作為行政主體在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中沒有明確的規(guī)定，但我國《高等教育法》第41條，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條都對高等學(xué)校學(xué)生處分權(quán)的實(shí)施做了具體規(guī)定。由此可以判斷，高等學(xué)校在對學(xué)生實(shí)施學(xué)籍管理和處分等行為是由法律、法規(guī)授權(quán)或者是由行政規(guī)章確認(rèn)的，所以高等學(xué)校是法律法規(guī)授權(quán)的組織，具有行政主體資格，行使的是行政權(quán)力或公共管理權(quán)力。大學(xué)生與高等學(xué)校之間是一種特殊行政法律關(guān)系，適用我國行政法的基本原則。高等學(xué)校根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)和行政機(jī)關(guān)的具體安排為大學(xué)生提供具體的教育管理服務(wù)，從一定意義上講，它是大學(xué)生受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)的具體保障者。只要大學(xué)生行為符合招生、報(bào)到、注冊等規(guī)定條件，就與高等學(xué)校之間形成行政法律關(guān)系，大學(xué)生可以享受高等學(xué)校提供的各種教育資源和教育服務(wù)，有權(quán)要求得到恰當(dāng)?shù)慕逃凸u價等。

(三)民法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系

大學(xué)生受教育權(quán)也表現(xiàn)為民法層次的權(quán)利，他有權(quán)要求有關(guān)組織和個人協(xié)助其享受受教育權(quán)。我國《高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人。”“高等學(xué)校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”《民辦教育促進(jìn)法》第5條規(guī)定：“民辦學(xué)校與公辦學(xué)校具有同等的法律地位，國家保障民辦學(xué)校的辦學(xué)自。”因而，民法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系主要包括：大學(xué)生與公立高等學(xué)校之間的受教育權(quán)法律關(guān)系、與社會力量舉辦的高等學(xué)校之間的受教育權(quán)法律關(guān)系和與其他個人(組織)之間的受教育權(quán)法律關(guān)系。在大學(xué)生與公立高等學(xué)校之間的受教育權(quán)法律關(guān)系中，法律關(guān)系的主體由大學(xué)生和公立高等學(xué)校組成；客體由教育和服務(wù)費(fèi)用組成；內(nèi)容包括高等學(xué)校提供教育條件和服務(wù)的義務(wù)，以及作為受教育者的大學(xué)生的受教育權(quán)利和交付服務(wù)費(fèi)用的義務(wù)。在大學(xué)生與社會力量舉辦的高等學(xué)校之間的受教育權(quán)法律關(guān)系中，法律關(guān)系的主體由大學(xué)生和民辦高等學(xué)校組成；客體由教育和學(xué)費(fèi)組成；內(nèi)容包括民辦高等學(xué)校的教育義務(wù)、獲得學(xué)費(fèi)的權(quán)利、作為受教育者的大學(xué)生的受教育權(quán)利和交付學(xué)費(fèi)的義務(wù)。大學(xué)生與其他組織和個人之間的受教育權(quán)法律關(guān)系，主體是其他組織和個人，如大學(xué)生的監(jiān)護(hù)人(組織)、人(組織)等；客體是享受受教育權(quán)利的行為；內(nèi)容包括保證大學(xué)生受教育權(quán)不被侵犯、不被剝奪，積極為大學(xué)生受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)提供力所能及的各種條件。民法層次的大學(xué)生受教育權(quán)法律關(guān)系都產(chǎn)生于法律關(guān)系主體的意思表示，而且這種意思表示只在很小的程度上受國家規(guī)制。民法層次的受教育權(quán)法律關(guān)系在內(nèi)容上與前兩種受教育權(quán)法律關(guān)系相比，其內(nèi)容不僅是服務(wù)有償，而且也是等價的。因而國家沒有當(dāng)然的義務(wù)保證民法層次的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然鑒于社會發(fā)展、教育公平，國家也會幫助大學(xué)生民法層次的受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)。這種性質(zhì)的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于收取學(xué)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)用和高等學(xué)校提供的教育服務(wù)等。

三、大學(xué)生受教育權(quán)法律責(zé)任及保護(hù)途徑

根據(jù)破壞法律關(guān)系的性質(zhì)及所屬部門法的不同，可以將大學(xué)生受教育權(quán)缺損的法律責(zé)任分為三類：違憲責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。基于不同的法律責(zé)任可以采取不同的法律保護(hù)方法保障大學(xué)生受教育權(quán)充分實(shí)現(xiàn)。違憲責(zé)任是一種特殊的法律責(zé)任，是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員、各政黨、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位和公民的言論或行為違背憲法的原則、精神和具體內(nèi)容而必須承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任。違憲通常是指有關(guān)侵犯憲法層次的大學(xué)生受教育權(quán)，應(yīng)該是一種直接違憲行為，即國家機(jī)關(guān)制定的某種法律、法規(guī)和規(guī)章違反憲法的基本原則和精神，侵犯了大學(xué)生的受教育權(quán)。因此，憲法層次大學(xué)生受教育權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)，主要是要求國家立法機(jī)關(guān)根據(jù)《憲法》制定保障其權(quán)利。首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)高等教育發(fā)展趨勢，制定保障大學(xué)生受教育權(quán)充分實(shí)現(xiàn)所需要的法律，如鼓勵社會各種力量舉辦各類高等學(xué)校的法律、加大教育投入的促進(jìn)高等教育事業(yè)發(fā)展的法律等。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)大學(xué)生受教育權(quán)的內(nèi)容層次，制定不同的保障性法律，如學(xué)校采取強(qiáng)制退學(xué)等剝奪大學(xué)生受教育權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則，即由立法者以法律規(guī)定；對于一般的間接影響大學(xué)生受教育權(quán)的行為，法律法規(guī)可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)或?qū)W校制定更加細(xì)致、更切合實(shí)際的規(guī)定。第三，應(yīng)當(dāng)根據(jù)大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)質(zhì)和形式，制定相關(guān)法律，如除了保障大學(xué)生實(shí)體權(quán)利之外，還應(yīng)該針對大學(xué)生受教育權(quán)的救濟(jì)做出相應(yīng)規(guī)定。既要注重實(shí)體立法，又要注重程序立法。當(dāng)前我國大學(xué)生受教育權(quán)缺損救濟(jì)，只在教育部頒布的效力較低的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中有規(guī)定，應(yīng)該提高其地位。最后，高等學(xué)校應(yīng)根據(jù)大學(xué)生受教育權(quán)的具體內(nèi)容，在遵循上位法要求的情況下完善規(guī)章制度和實(shí)施細(xì)則。

篇5

論文摘要：中國的高等教育正在發(fā)生深刻變化，在此背景下，運(yùn)用法律的觀點(diǎn)分析了我國高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)定位，并且就此問題提出了幾點(diǎn)思考，以期能夠?yàn)楦咝５膶W(xué)生管理工作提供幫助。

隨著高等學(xué)校教育教學(xué)改革的深入開展，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也在很多方面發(fā)生了深刻的變化，許多新現(xiàn)象和新問題隨之出現(xiàn)；高等學(xué)校的教育管理權(quán)與學(xué)生的個人利益之間發(fā)生了碰撞，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點(diǎn)，這就決定了我們對其進(jìn)行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點(diǎn)出發(fā)分析高等學(xué)校和其學(xué)生之間的法律關(guān)系，以保證高等學(xué)校正常的運(yùn)行秩序和學(xué)生良好的成長環(huán)境，是值得認(rèn)真思考和研究的課題。

一、有關(guān)高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系諸學(xué)說

1.關(guān)于公立高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

代表理論有特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說和憲法論。

（1）特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說。特別權(quán)力關(guān)系說最初來源于德意志中古時期領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系，后來德國學(xué)者發(fā)展了此理論。特別權(quán)力關(guān)系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關(guān)系，這種學(xué)說運(yùn)用于高等學(xué)校的教育領(lǐng)域，其實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校按照教育法律法規(guī)在對學(xué)生進(jìn)行管理時是以公法主體的身份而出現(xiàn)的，高等學(xué)校按照國家賦予的權(quán)力和職能，向?qū)W生提供教育方面的服務(wù)并進(jìn)行教育管理，而學(xué)生對此種管理則負(fù)有服從和容忍的義務(wù)。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的這種管理和服從的關(guān)系就叫做特別權(quán)力關(guān)系，它在本質(zhì)上應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系體現(xiàn)了國家運(yùn)用公共權(quán)力對教育實(shí)施直接控制的教育理念，它強(qiáng)調(diào)學(xué)生對所在學(xué)校也就是對國家的高度服從關(guān)系。自二戰(zhàn)以后世界各國逐步形成保障國民受教育權(quán)利的教育理念，在高等學(xué)校管理中逐漸主張強(qiáng)調(diào)對于學(xué)生基本權(quán)利和利益的保護(hù)，而限制國家對于教育過多的直接干預(yù)。因此這一學(xué)說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學(xué)者的批判。

（2）憲法論。依據(jù)憲法論，公立的高等院校在性質(zhì)上被認(rèn)定為政府機(jī)構(gòu)的一類，那么高等學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)適用憲法規(guī)定的給予公民的基本權(quán)益關(guān)系，學(xué)生作為公民，他們的基本權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)。憲法論的實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校在處理和處分學(xué)生時，應(yīng)當(dāng)保證憲法規(guī)定的公民的各項(xiàng)基本權(quán)利能夠得以實(shí)現(xiàn)。如果要剝奪這些基本權(quán)利，則必須履行法定的正當(dāng)程序，而一旦未經(jīng)過法定的正當(dāng)程序，那些基本權(quán)利受到了侵害的學(xué)生就可以訴諸法律尋求救濟(jì)與保護(hù)。比如在美國，《美國聯(lián)邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項(xiàng)基本權(quán)利得到保護(hù)而免受政府和其他機(jī)構(gòu)的侵害，這些特定的程序當(dāng)然也適用于州立大學(xué)和學(xué)院與其學(xué)生之間的法律關(guān)系。

2.關(guān)于私立高等教育機(jī)構(gòu)與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

（1）契約關(guān)系學(xué)說。按照前述傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校在某種程度上已經(jīng)成為脫離法制的樂園。因此在20世紀(jì)60年代，契約關(guān)系學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。此理論認(rèn)為，高等教育關(guān)系應(yīng)當(dāng)完全脫離強(qiáng)制的權(quán)力作用和影響，應(yīng)當(dāng)完全擺脫行政法律關(guān)系而成為民法上平等的契約關(guān)系。高等學(xué)校與學(xué)生雙方的法律地位應(yīng)該是平等的，雙方按照各自的目的締結(jié)教育合同。“教師（代表學(xué)校）與學(xué)生不僅僅是教育者與受教育者的關(guān)系，而且是一種消費(fèi)與被消費(fèi)的合同關(guān)系”，高等學(xué)校與其學(xué)生雙方之間法律關(guān)系的依據(jù)是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

（2）自治關(guān)系學(xué)說。歐洲大學(xué)自中世紀(jì)開始就有自治的傳統(tǒng)，高校幾乎不受政府的控制和指導(dǎo)。在這種背景下，大學(xué)的地位類似于行業(yè)協(xié)會，是一個知識共同體，其內(nèi)部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關(guān)系學(xué)說認(rèn)為：高校的師生不僅是一個抽象的知識共同體，更是在觀念、職業(yè)、社會地位和信譽(yù)等各方面綜合的一個利益共同體。因此，大學(xué)生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統(tǒng)文化價值的一種傷害。學(xué)生與其學(xué)校之間的糾紛應(yīng)當(dāng)“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學(xué)內(nèi)部通過申訴的方式來加以解決，而不應(yīng)當(dāng)輕易訴諸法院。世俗權(quán)力對大學(xué)內(nèi)部裁判權(quán)的容納，也是對大學(xué)理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系，理論上存在著傳統(tǒng)的特別權(quán)力學(xué)說，其他學(xué)說都是在其基礎(chǔ)上對其進(jìn)行發(fā)展和修正所產(chǎn)生的，這些發(fā)展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預(yù)，弱化高等教育的公權(quán)力色彩，以更好地適應(yīng)現(xiàn)代教育更新發(fā)展和教育實(shí)踐的要求。

二、我國高等學(xué)校和學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規(guī)的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結(jié)論和規(guī)定，從而使立法與司法實(shí)踐的需求之間還存在著脫節(jié)，立法上顯示出一定的滯后性。從現(xiàn)實(shí)情況看，特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說對于我國教育司法制度的影響很深，學(xué)校與學(xué)生二者的關(guān)系比較符合特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校對于學(xué)生偏重于管理和約束，而對于其權(quán)益的保障和救濟(jì)方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學(xué)說又并不完全符合我國目前高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，目前我國高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)并不是單一的，而是表現(xiàn)為公法與私法的混合，行政法、合同法與團(tuán)體自治法的交織，因而帶有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統(tǒng)一而論。目前我國高等學(xué)校對學(xué)生的管理事項(xiàng)雖然很多，但是事實(shí)上可以區(qū)分為國家干預(yù)和不干預(yù)兩個大的方面。相應(yīng)地，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分別認(rèn)定：國家干預(yù)的領(lǐng)域具有公權(quán)力的色彩，因此這個領(lǐng)域內(nèi)的高等教育法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系的性質(zhì)；而在國家不予干預(yù)的領(lǐng)域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學(xué)生的法律關(guān)系，從性質(zhì)上可分為如下三類。

1.行政法律關(guān)系

筆者認(rèn)為，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系首先表現(xiàn)為行政法律關(guān)系的性質(zhì)。在涉及可能會影響到學(xué)生將來的生存和工作這樣的基本權(quán)利方面的事項(xiàng)，如學(xué)籍的得失、學(xué)位的授予等，應(yīng)該由法律進(jìn)行解釋和規(guī)定。也就是說，高等學(xué)校對于其學(xué)生的學(xué)籍、學(xué)歷和學(xué)位等方面事項(xiàng)的管理權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿曳伞⒎ㄒ?guī)的授權(quán)才能行使，高校應(yīng)當(dāng)按照國家的法律法規(guī)，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項(xiàng)的管理活動。

這種行政法律關(guān)系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關(guān)系，強(qiáng)調(diào)管理與服從的關(guān)系。高等學(xué)校屬于行政法中規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，在從事上述事項(xiàng)的活動時是以行政主體的身份出現(xiàn)的，其管理活動涉及到“公權(quán)力”的運(yùn)用。如《教育法》第28條規(guī)定的招生權(quán)，學(xué)籍管理、獎勵、處分權(quán)，頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)等，具有明顯的單方意志和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征。《高等教育法》、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)章也有類似規(guī)定。北京大學(xué)學(xué)生劉燕文為獲得博士學(xué)位將母校告上法院，以及北京科技大學(xué)學(xué)生田永狀告母校拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證兩個司法案件，在司法實(shí)踐上確立了高等學(xué)校從事學(xué)籍管理活動的行政行為性質(zhì)。可以看出，在我國現(xiàn)行的教育立法中，體現(xiàn)了國家對學(xué)校管理權(quán)力的嚴(yán)格控制，并以此作為鮮明的特色。

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2.內(nèi)部自治的關(guān)系

高等學(xué)校對其某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理，這既反映了大學(xué)古老的傳統(tǒng)和理想，同時也反映了當(dāng)前高等教育管理民主化和科學(xué)化發(fā)展的客觀要求。通過制定學(xué)校章程，明確地賦予高等學(xué)校對某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理的權(quán)力，能夠有效提升高等學(xué)校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校按照章程進(jìn)行自主管理，對于受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵或者處分，對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規(guī)定。這說明，在一些對于學(xué)生的基本權(quán)益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學(xué)校進(jìn)行自行管理。這些權(quán)力與學(xué)生有密切的聯(lián)系，也是高等學(xué)校教育自由和管理自主的表現(xiàn)。當(dāng)然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權(quán)力與傳統(tǒng)的大學(xué)自治還有一定的距離。傳統(tǒng)的大學(xué)自治意味著大學(xué)是一個保障它的教師和學(xué)生免受世俗權(quán)力迫害的自治性質(zhì)的團(tuán)體，而且它首先是一個學(xué)生的而非教師的法律上的社團(tuán)。而我國高校的自主管理權(quán)則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權(quán)力，其基本缺陷是作為學(xué)生而言，他們的基本利益可能會得不到適當(dāng)方式的表達(dá)，這也是近年來頻繁出現(xiàn)高校學(xué)生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系

從20世紀(jì)90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學(xué)費(fèi)在學(xué)生教育培養(yǎng)成本中的比率，逐步擴(kuò)大了家庭在學(xué)生教育成本中分擔(dān)的份額，同時，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學(xué)院、公立大學(xué)民營化等辦學(xué)模式的涌現(xiàn)，表明高等學(xué)校與其學(xué)生之間已經(jīng)逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)該屬于民事領(lǐng)域的法律關(guān)系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現(xiàn)是：作為合同其中一方的學(xué)生自費(fèi)上學(xué)，自己花錢投資于教育，購買教育服務(wù)，他們有權(quán)根據(jù)自己的需要和滿意度來選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，甚至選擇某位教師；與之相對應(yīng)的是，合同的另外一方——學(xué)校收取學(xué)費(fèi)和其他教育費(fèi)用，有義務(wù)按照國家的教育標(biāo)準(zhǔn)和自己對學(xué)習(xí)者的承諾來提供合格的教育服務(wù)。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有關(guān)法律制度的建立健全為這種教育合同關(guān)系提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。如按照我國《民法通則》的規(guī)定，高等學(xué)校在性質(zhì)上屬于事業(yè)單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時形成平等的民事法律關(guān)系。另外，根據(jù)《教育法》第42條第四項(xiàng)和第81條的規(guī)定，如果學(xué)校侵犯了學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這些法律規(guī)定，為司法實(shí)踐中處理這類案件提供了法律依據(jù)。

三、合理界定高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

合理定位我國高校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進(jìn)我國高等教育管理科學(xué)化發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。解決這個問題，既應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代高等教育發(fā)展的先進(jìn)理念，同時又應(yīng)以我國目前實(shí)際作為基礎(chǔ)；既要著力解決司法實(shí)踐中突出問題和矛盾，同時又要照顧到我國高等教育長遠(yuǎn)的發(fā)展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在我國，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)通過以下方式來進(jìn)行定位。

1.正確區(qū)別高等學(xué)校與其學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，合理定位不同種類法律關(guān)系

在我國現(xiàn)行的立法和司法實(shí)踐中，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，厘清了復(fù)雜的校生關(guān)系。但是，在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)特別注意防止混淆民事法律關(guān)系和教育管理關(guān)系兩種關(guān)系之間的界限。如上分析，高等學(xué)校與其學(xué)生之間確實(shí)存在著平等的民事合同法律關(guān)系，但筆者認(rèn)為，這并不是校生之間法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也并不是兩者之間法律關(guān)系的主要部分，實(shí)際上，雙方之間法律關(guān)系的主要部分應(yīng)當(dāng)是直接與學(xué)校教育管理職能的行使以及與學(xué)生的受教育權(quán)相聯(lián)系的教育行政管理關(guān)系，而對后者在性質(zhì)上的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對雙方法律關(guān)系認(rèn)定的主要部分。

2.在立法上完善學(xué)校與學(xué)生之間教育管理關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定

教育管理權(quán)具有行政權(quán)的特征，從其本質(zhì)上來講應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)力，體現(xiàn)著國家的意志，學(xué)校對于學(xué)生來講具有較高的、居于主導(dǎo)性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權(quán)，而應(yīng)屬于一種特別的行政管理權(quán)。筆者認(rèn)為，教育管理行為具有較強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，這就決定了學(xué)校在實(shí)施這種教育管理行為時，不可能像一般行政權(quán)力那樣完全運(yùn)用依法行政的基本原則，也不應(yīng)當(dāng)把學(xué)校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應(yīng)當(dāng)訴諸法律，而應(yīng)當(dāng)通過學(xué)校內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制來解決。例如在美國的司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，學(xué)校在對于學(xué)生自身的物品進(jìn)行搜查時，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當(dāng)時的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學(xué)生的年齡性別和違規(guī)性質(zhì)，不具有過度的進(jìn)攻性，這種管理行為就是不侵犯學(xué)生隱私權(quán)的，沒有破壞學(xué)生對隱私的合理預(yù)期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學(xué)校內(nèi)部范圍內(nèi)也是不適用的，這些規(guī)定使學(xué)校對于學(xué)生的具體管理行為可以更具有彈性。

當(dāng)然，考慮到學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益，學(xué)校在實(shí)施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)注意防止因?yàn)椴扇〗逃芾砘顒硬划?dāng)而給學(xué)生的合法權(quán)利造成不應(yīng)有的損害。學(xué)校在處理學(xué)生權(quán)利與學(xué)校利益的矛盾事件中，應(yīng)做到公開、公正、合法，避免不當(dāng)行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應(yīng)給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。這樣，把教育管理活動關(guān)系定性為行政管理關(guān)系不但不會侵害學(xué)生的合法權(quán)利，反而更有利于保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益。當(dāng)校生雙方發(fā)生法律糾紛時，學(xué)生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟(jì)自己的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據(jù)規(guī)則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學(xué)生提供更有效、更全面的保護(hù)和救濟(jì)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于高等學(xué)校與學(xué)生之間的這一法律關(guān)系在名稱上仍應(yīng)稱其為教育管理關(guān)系更為適宜。在立法上進(jìn)一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實(shí)提高我國高等教育管理水平和實(shí)現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動教育實(shí)踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

四、結(jié)語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學(xué)校與其學(xué)生雙方主體之間法律關(guān)系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關(guān)系急需明確界定和完善運(yùn)作規(guī)范，立法相對于司法實(shí)踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻(xiàn)

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